Veritas Et Scientia
Vol. 12. N° 2
Julio –
Diciembre del 2023
ISSN Edición
Online: 2617-0639
https://doi.org/10.47796/ves.v12i02.873
ARTÍCULO ORIGINAL
The conventional and constitutional
parameter against the criminalization of social protest and the role of the
criminal judge in the protection of its legitimate exercise 2021
Luis Enrique Sotomayor Saavedra[1]
Universidad Privada de Tacna
https://orcid.org/0000-0002-9522-0801
Delia Yolanda Mamani Huanca[2]
Universidad Privada de Tacna
https://orcid.org/0000-0002-0147-2275
Recibido: 07/11/2023
Aceptado: 18/12/2023
RESUMEN
El objetivo
general fue determinar de qué manera se desarrolla el parámetro convencional y
constitucional del juez penal frente a la criminalización de la protesta
social. La Metodología fue tipo básica, con enfoque cuantitativo, de nivel
descriptivo, de diseño no experimental y transversal, el levantamiento de datos
se realizado usando la técnica del análisis documental mediante el instrumento
guía de análisis documental, el cual fue debidamente validado por expertos en
la materia. Los resultados de la investigación determinaron, que frente a una
causa penal derivada del ejercicio del derecho de protesta social es concebido
y reconocido no solo en nuestro máximo ordenamiento legal sino también por los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos; ello implica la asunción
de un deber no solo de someternos a la jurisdicción de la CIDH sino de aplicar
su jurisprudencia, los mismos que se conocen como los parámetros de
convencionalidad o control de convencionalidad; donde los derechos humanos
tienen carácter tuitivo y los jueces que resuelvan causas con tal connotación
deben amparar su ejercicio por la naturaleza del mismo
Palabras
clave: Criminalización
de la protesta, derecho penal, garantías judiciales, derecho a la protesta,
parámetros convencionales y constitucionales
ABSTRACT
The
general objective was to determine how the conventional parameter is developed
and of the criminal judge against the criminalization of social protest. The
methodology used was basic, with a quantitative approach, descriptive level,
non-experimental and cross-sectional design, the data collection was used by
performing the documentary analysis technique through the documentary analysis
guide instrument, which was duly validated by experts in the field. The results
of the investigation determined that in the face of a criminal case derived
from the exercise of the right to social protest, it is designed and recognized
not only in our highest legal system but also by international instruments on
human rights; this implies the assumption of a duty not only to submit to the
jurisdiction of the IACHR but also to apply its jurisprudence, the same ones
that are known as the parameters of conventionality or control of
conventionality; where human rights have a protective nature and the judges who
resolve cases with such connotation must protect their exercise due to the
nature of the same
Keywords: Criminalization
of protest, criminal law, judicial guarantees, right to protest, conventional
and constitutional parameters.
INTRODUCCIÓN
Actualmente, tanto el derecho internacional de los derechos humanos como
el derecho constitucional, consideran a la criminalización del derecho a la
protesta como uno de los mayores problemas que tienen que afrontar las
democracias, pues tal derecho rebasa sus dimensiones individuales como derecho
subjetivo, toda vez que en su dimensión social permiten no solo la
reivindicación, o cambio social, sino también la concreción de otros derechos
fundamentales sobre los que descansa el sistema democrático, como la libertad
de expresión, de asociación y la participación política en general,
configurando así tal y como es llamado en la Carta democrática adoptada por la
Asamblea general de los estados americanos en 2001, el derecho más básico de la
ciudadanía, el derecho a la democracia.
La criminalización de la
protesta, no es un fenómeno moderno, pudiendo ser definida como aquella
estrategia política del Estado, empleada para reprimir el activismo social,
mediante el uso del monopolio de la fuerza pública que ostenta a través de la
proscripción penal de las mismas, o incluso empleando la bis absoluta,
por fuera de la legalidad.
En tal escenario, el juez haciendo uso de su independencia judicial debe
erigirse como aquel celoso guardián de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, no solo respecto a la tutela de los derechos subjetivos
individuales, sino del propio sistema democrático, el cual es agraviado en su
conjunto por conductas como la criminalización de la protesta social a través
de los propios agentes del Estado como política para reprimir el activismo
social; debiendo el juzgador llamado a conocer dichos procesos en específico,
poder dilucidar cuando esta frente a conductas criminales legitimas como el
cobro de cupos, la destrucción de la infraestructura pública, o casos legítimos
de conductas criminalizadas, sirviéndose de sus facultades, y de diversos
mecanismos procesales como los estados de necesidad y el análisis de la
antijurídica material de la conducta (Casación N°374-2015), lo cual requiere
conocer los parámetros convencionales y constitucionales de los mismos, así
como un adecuado ejercicio de la ponderación entre bienes jurídicos legítimos
de igual valía.
Es por tal que, se tiene la siguiente interrogante principal: ¿De qué
manera se desarrolla el parámetro convencional y constitucional del juez penal
frente a la criminalización de la protesta social?
METODOLOGÍA
El tipo de investigación es básica o pura,
ello en razón al carácter preponderantemente teórico que presenta, el nivel es descriptivo,
con un carácter argumentativo, puesto que lo que se pretende es la reflexión
académica acerca de la protesta social a través del parámetro convencional y
constitucional en los conflictos sociales que se desarrollan en el Perú. Se
cuenta con un diseño documental o bibliográfico, ya que la fuente principal
nacerá del estudio documental, doctrinal o teórico.
El tamaño de la muestra de la población
estará determinado en función al universo de elementos existentes, pero
principalmente dependerá del tipo de investigación que se va a llevar a cabo;
por lo que, teniendo en cuenta la naturaleza descriptiva de esta investigación,
por el que hará la indagación de los libros, revistas, artículos, tesis y otros
documentos obtenidos en bibliotecas, repositorios e internet el tamaño de la
muestra será determinada por el criterio y discreción del investigador.
RESULTADOS
El análisis de
los datos se realizó mediante el levantamiento de información tales como
documentos, libros, revistas, artículos, tesis y otros obtenidos en
bibliotecas, repositorios e internet; respecto de las protestas sociales más
emblemáticas realizadas en los últimos 15 años
|
Tabla 1 Casos Emblemáticos
Referidos a la Protesta Social |
||
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N° |
Caso emblemático |
Año de ocurrencia |
|
1 |
Caso El Baguazo |
2009 |
|
2 |
Caso Pluspetrol Norte S.A y los pobladores de la
comunidad nativa de Andoas |
2008 |
|
3 |
Caso Proyecto Minero “Tía María” - Southern Perú
Copper Corporation |
2009 |
|
4 |
Caso Proyecto de Concesión Minera "Santa
Ana" |
2011 |
|
5 |
Análisis del recurso de casación interpuesto por
Walter Aduviri Calisaya |
2020 |
|
6 |
Caso “Las Bambas” |
2015 |
Análisis de la
sentencia del caso “Baguazo” y la protesta social
Dentro
del presente caso se destaca el conflicto entre dos grupos amazónicos y la
intervención del poder político, desencadenándose un penoso episodio en Bagua
conocido, así como el denominado “Baguazo”.
Esta
se dio en el periodo del ex presidente Alan García en el cual de manera
lamentable fallecieron treinta y cuadro personas tanto civiles como oficiales
de la Policía al verse inmersos dentro de una protesta social en la cual de
manera violenta se buscó restablecer el Orden Público como aquella denominada
función tutelada por el Gobierno Nacional.
La
sentencia emitida por la Sala de Apelaciones el 22 de septiembre del 2016
destaca el derecho a la protesta social de manera particular debido a que estos
hechos denominados como el “Baguazo” constituyen un hito en la historia del
Perú.
El
desenlace fatal que termino con la vida de civiles y policías tuvo como génesis
la protesta social suscitada en el año 2009 por parte de dos pueblos indígenas
denominados “Wampis” y los “Awajun” quienes se manifestaron por estar en
desacuerdo con los 101 decretos legislativos aprobados los mismos que se
encontraban relacionados a la ley Nº 29157, ley que delega facultades al
Ejecutivo para legislar sobre temas relacionados a la promoción comercial, así
como las políticas sobre los territorios que les pertenecían vulnerándose su
derecho a consulta previa, entre otros temas que como señala la sala “reducir
la interpretación a cierto hechos no permitirá entender lo que ocurrió.”
La sentencia emitida por la Sala, sobre exalta
directrices importantes sobre el derecho a la protesta social, sabiendo que
este derecho no se encuentra expreso de manera explícita, sino que se encuentra
inmerso en otros derechos y que se encuentra regulado en instrumentos
internacionales, así pues, dicha sentencia realiza en primer lugar un
pronunciamiento respecto del derecho a la protesta señalando que es aquella
manifestación de inconformidad con alguna situación o medida que afecta un
derecho, señala que es la materialización del derecho de libertad de expresión
‘ergo’ citando a Gargarella dice: “es una queja grupal por necesidades
insatisfechas”.
De lo antes señalado se puede acotar que este
derecho se da en base a situaciones, contextos o circunstancias puesto que es
el motivo que justifica que las personas se reúnan y protesten de manera
pacífica, lo cual claramente está permitido y regulado en la legislación
nacional como lo es en la Carta Magna así pues la sala además señala que es un
derecho reconocido a nivel constitucional y en caso de darse en un lugar
público debe de tenerse la autorización pertinente, así también indica que en
la constitución se prohíbe que la protesta sea llevada afectando la seguridad
pública para lo cual deberá se probarse de acuerdo al inciso 12 del artículo 2
de la Constitución.
Entonces
aunando en el análisis del presente, no existe algún peligro que ponga en
riesgo el orden público o la sanidad pública tal como se dispone en la
Constitución, pues simplemente se trataba de una protesta pacífica ante la
indiferencia que encontraron dicho nativos en el gobierno, sumado a ello que se
levantaron en protesta puesto que se encontraba en peligro sus territorios,
debido a los decretos que permitían beneficiar a empresas mineras, petroleras,
madereras explotando los recursos naturales que les pertenecían.
La sala señala que es evidente que los
integrantes de los pueblos indígenas al bloquear el libre tránsito lo hayan
hecho en relación a su derecho de manifestarse pacíficamente pues al ponderarse
este derecho al libre tránsito y la protección de su medio ambiente (bien
jurídico colectivo superior) se señala que tomaron una decisión razonables
necesaria, adecuada y proporcional pues es una restricción valida o
constitucional de un derecho de acuerdo al artículo 89 y 149 de la Carta Magna.
Por
último, este conflicto se originó por un reclamo por parte de lo Wampis- Awajun
el mismo que se venía realizando con anterioridad, así como un gobierno que
criminalizó la protesta en tanto la única solución que se encontró fue el
desalojo mediante el uso de la fuerza, el mismo que se encuentra conferido en
la normativa y en las conductas de los funcionarios los cuales usando esta
oportunidad dispusieron los diferentes operativos los cuales condujeron un
final trágico. La criminalización de la protesta se dio básicamente porque esta
se contrapuso a lo decretado convirtiéndose en un obstáculo en el desarrollo de
la explotación de los recursos naturales de la Amazonia así pues se planteó el
uso desmedido de la fuerza por parte del gobierno a través del uso de armas
letales de guerra como los llamados fusiles AKM y un mal desarrollo de los
operativos policiales dispuestos por el gobierno dejaron víctimas de ambos
lados.
Análisis del caso Pluspetrol Norte S.A y los pobladores de la comunidad
nativa de Andoas
Cabe destacar que
el presente recurso de nulidad está fundamentado desde diversas perspectivas
sin embargo para la presenta investigación se toma en cuenta lo relacionado al
derecho a la protesta inmerso en esta situación.
Se destaca
también el fundamento Séptimo que señala que la finalidad de la protesta era
realizar un reclamo en tanto se originó el paro del 21 y 22 de marzo del 2008
así pues, si bien en un primer momento los encausados señalaron que se debió al
aumento de sueldos, de manera posterior estos señalaron que se encontraba
vinculado a la contaminación de la zona estando así evidenciado el
incumplimiento de acuerdos entre la comunidad y la empresa así como otros
factores que determinaron el inicio del paro por los nativos de la zona.
La presente
casuística declaro no haber nulidad en la sentencia recurrida del 10 de
diciembre del 2009 que emitió pronunciamiento de absolución de la acusación
fiscal por el delito de disturbios y otros en agravio del Estado.
Debe precisarse
que la absolución de los cargos de disturbios en dicho caso, se da en razón a
que no se ha determinado el elemento constitutivo del delito sobre la reunión
tumultuaria, pues no se ha acreditado que existiera un congestionamiento de
personas, así mismo ha señalado que el hecho de pertenecer a un grupo social
(empresa comunal de contratos nativos) no constituye prueba idónea que acredite
la responsabilidad de los acusados.
En base a lo
señalado en los párrafos anteriores que son extractos de la sentencia emitida,
se puede realizar el siguiente análisis:
En primer lugar,
se debe tener presente que el derecho a la protesta se centra en el pleno
desarrollo de otros derechos así dentro del presente caso se puede señalar el
derecho a la libre determinación que señala que los pueblos indígena tienen la
facultad de establecer su condición política así como su desarrollo económico,
social y cultural, sin embargo no corresponde que las empresas intervengan en
sus asuntos internos sin dar antes un dialogo previo, algún tipo de negociación
o participación así pues dentro del presente caso se dio todo lo contrario
desarrollándose lesiones a derechos culturales, alteración de la paz social y
afectación al medio ambiente. Se criminalizo la protesta social por parte de la
empresa Pluspetrol teniéndose a 47 indígenas detenidos posterior a la protesta.
Si bien en la
manifestación se tomó el aeródromo de la empresa, así como de vehículos, se
destaca que este se realizó bajo un estado de necesidad justificante, así como
la protesta realizada fue legitima.
Cabe destacar que
el Estado no soluciono estos reclamos sociales y que la solución que planteaba
al criminalizar la protesta no es factible en tanto no se puede utilizar el
derecho penal como un instrumento para dicha criminalización, no se
configuraron los delitos señalados en la ficha informativa del presente y
asimismo correspondía la absolución de estos indígenas procesados en virtud del
principio de presunción de inocencia al no haber pruebas suficientes.
Análisis del caso
Proyecto Minero “Tía María” - Southern Perú Copper Corporation
El presente caso,
se desarrolla en referencia al proyecto minero denominado “Tía María” en la
provincia de Islay, que desato diversas protestas de los pobladores de dicha
zona, así pues, se alega el uso de armas letales por parte de la Policía en la
manifestación.
La corte se
pronuncia sobre el derecho de protesta señalando que es un derecho que implica
otros derechos como señala la Constitución pues se vincula al derecho a la
libertad de conciencia, libertad de información, opinión, expresión y difusión
del pensamiento sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo
las responsabilidades de ley, libertad de reunión pacífica y, derecho de
huelga. Asimismo, este derecho se encuentra regulado en instrumentos
internacionales que reconocen el derecho a la reunión sin armas.
Señalando pues
dicho derecho deber ser protegido por el Estado al ser una expresión o
manifestación de participación ciudadana que permite la agrupación de personas
para pronunciarse sobre un tema en específico, además el Colegiado señala que:
“Es importante
recalcar que el derecho a protestar nos permite pronunciarnos de forma pacífica
y sin el uso de armas, defendiendo aquello en lo que creemos o con lo que nos
mostramos de acuerdo; en consecuencia, es imperativo dejar de criminalizar las
protestas y sus participantes. Razones por las cuales el Estado no puede
simplemente reprimir mediante el uso de las fuerzas policiales cualquier acto
de este tipo, cuando estos se desenvuelven de forma pacífica, sin recurrir al
uso de la violencia o similares.”
Dentro del
presente caso, el colegiado advierte que todos los acusados participaron de
alguna u otra forma en la materialización de las protestas contra el Proyecto
Minero Tía María y que dichas protestas se dieron porque no se estaba de
acuerdo con el proyecto minero siendo esta su finalidad formal y evidente del
grupo que se formó, conforme se tiene de los propios testigos y conforme
también lo ha manifestado el Ministerio Público.
“Conforme a esta
finalidad imputada, los delitos de entorpecimiento contra el funcionamiento de
los servicios públicos, disturbios, bloqueo de vías, daños a la propiedad,
entre otros, no serían aquellos objetivos y/o fines que el FADVT buscaría como
finalidad; dado que, si la propia empresa Southern o el Estado por iniciativa
propia hubiera suspendido el proyecto Tía María, ninguno de estos hechos
imputados como diversos delitos se habrían llevado a cabo; vale decir, ninguno
de los delitos individualizados por el Ministerio Público y que también están
siendo imputados tendrían razón de ser puesto que la principal razón por la que
estos hechos se originaron fue precisamente la realización del proyecto minero
Tía María ergo, paralizar, suspender y/o frenar dicho Proyecto Minero Tía María
era la finalidad última de la Asociación denominada FRENTE AMPLIO DE DEFENSA
DEL VALLE DE TAMBO; y ésta finalidad última no puede ser considerada como la
finalidad de la Asociación de cometer varios ilícitos penales como reclama el
tipo.” (CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA 2021)
En base al
pronunciamiento citado del colegiado es que se absuelve a los acusados respecto
del delito de asociación ilícita para delinquir, extorsión, disturbios respecto
de las calificaciones principales.
Realizando el
correspondiente análisis, se tiene que el Tribunal Constitucional en la
Sentencia 0009-2018-PI/TC, ha establecido claramente que el ejercicio del
derecho a la protesta social puede devenir en la limitación de otro derecho
fundamental o la prestación de un servicio. Esta es constitucional siempre y
cuando tenga como fin la búsqueda de la protección de un derecho fundamental o
bien constitucional. Esto es lo que ocurrió en las protestas de Tía María, pues
cuestionaban un proyecto minero que carece de estudios ambientales suficientes
para garantizar el derecho al medio ambiente sano y equilibrado, y que
afectaría gravemente el desarrollo de las actividades económicas de la zona.
Análisis del caso Proyecto de Concesión Minera “Santa Ana”
El referido caso
buscaba la explotación de los minerales de Huacullani y Kelluyo, lo cual generó
la protesta de los pobladores de Kelluyo, Pizacoma y Huacullani, alegando daños
al medio ambiente y rechazando la “inversión minera” asumida por el Gobierno Central.
Con fecha 02 de
marzo del 2011 se reunieron para abordar acuerdos para la defensa de los
Recursos Hídricos de la Cuenca del Lago Titicaca, respeto de la Propiedad de la
tierra y exigir el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional
del Trabajo) y no permitir la explotación de la mina Santa Ana. Asimismo,
acordaron la “marcha de sacrificio” a fin de que se promulgue la Ordenanza
Regional 005-2011, el mismo que Prohibía las concesiones mineras.
Con fecha 26 de mayo
del 2011, los pobladores bloquearon la Avenida el Sol, la carretera
Puno-Juliaca, obligaron el cierre de centros comerciales y provocaron saqueos
conforme la acusación del Ministerio Público.
La Sala emite un
pronunciamiento en el numeral “2.19.2. ACTUACIÓN DE LOS PUEBLO ORIGINARIOS Y EL
EJERCICIO DEL DERECHO A LA PROTESTA EN EL PERÚ” y señala ACTUACIÓN DE LOS
PUEBLOS ORIGINARIOS Y EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA PROTESTA EN EL PERÚ.” y
señala que la extracción de recursos a nivel mundial tiene una incidencia directa
sobre la conflictividad social siendo en el Perú, la extracción minera uno de
los principales problemas al coincidir dichas extracciones con zonas indígenas
así pues estos mediante protestas tratan de proteger sus derechos como es el
derecho de la consulta previa sin embargo en la mayoría de casos se reprime a
estas comunidades por tener un pronunciamiento contrario en tanto se da la
falta de cumplimiento del Estado con los acuerdos pactados.
También señala
que el derecho a la protesta se encuentra contenido en otros derechos, así como
en instrumentos internacionales, menciona que las movilizaciones sociales se
entrelazan al derecho de reunión y libertad de expresión, así como de
asociación y derecho de petición en aras que de las comunidades indígenas obtengan
un reconocimiento mediante dicha protesta al encontrarse en una situación de
desventaja exigiendo el respeto de sus derechos aun siendo minorías.
Ahora bien,
respecto de este derecho y el caso ANDOAS señala que se dio una absolución a
los acusados por el delito de disturbios toda vez que no existía prueba idónea
sobre la reunión tumultuario sin embargo en el presente caso, señala que, si se
configura la reunión tumultuaria y la afectación grave a las instituciones
públicas y privadas, es por ello que menciona que las manifestaciones
sobrepasaron, su derecho de petición, reunión y expresión al lesionar otros
bienes jurídicos tutelados.
Análisis del recurso de casación interpuesto por Walter Aduviri Calisaya
La presente se encuentra relacionada al caso anterior puesto que al ser
declarado infundado su recurso de apelación otorgándosele la calidad de coautor
no ejecutivo por la comisión del delito de disturbios es que su defensa
interpone recurso de casación en la cual se emite un fallo que confirma la
sentencia de primera instancia condenándolo, reitero, como coautor no ejecutivo
empero se revocó la pena de seis años a la pena de cuatro años de privación de
libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años.
Se centra en caso antes analizada en tanto se trata pues del recurso de
casación interpuesto por Walter Aduviri Calisaya. La Corte señala en su
fundamento de derecho – Quinto que, el material probatorio más allá de toda
duda razonables señala que los disturbios se dieron dentro de las protestas de
la comunidad aimara que vieron sus derechos y necesidades insatisfechas en
tanto se encontraban en desacuerdo con la actividad minera que acepto el Estado
es así que Aduviri en su calidad de presidente inicia dichas protestas. Señala
que queda demostrado con las pericias, videos y demás que se dieron medidas
violentas utilizando fuego así también que quienes realizaron esto fueron
pobladores de localidades aledañas.
Advierte en su fundamento sexto
que, las protestas tenían una base social pues se trataba de un reclamo por
razones del medio ambiente y del territorio de quienes vivían en la zona donde
se pretendía realizar la actividad minera pues estas personas no fueron
consultadas previamente así pues las autoridades aceptaron los reclamos que
originaron la protesta.
La Sala señala que se dio un
conflicto de derechos en tanto se encuentran:
“Los derechos a la libertad de expresión, reunión, identidad cultural,
petición y a un medio ambiente equilibrado y adecuado versus el derecho al libre
tránsito, a la salud y a la propiedad de las personas, en concordancia con el
deber de todas ellas de respetar la Constitución y el ordenamiento jurídico y
el deber del Estado de proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad y, asimismo, de promover el uso sostenible de los recursos naturales
y afianzar la justicia.”
“lo sucedido el día veintiséis de junio de dos mil once por la cantidad
de personas que intervinieron, por su actitud agresiva, por los numerosos
bienes inmuebles y muebles afectados, y por los medios utilizados revela,
primero, que se cometió un delito de disturbios, por lo que sus intervinientes
merecen reproche penal –no se trató, desde luego, de disrupciones accidentales,
como acotó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos–; y, segundo, que la
sistematicidad de los ataques a la propiedad pública y privada, y el hecho que
se asaltaran no solo locales del gobierno, sino de entidades de control (…) en
virtud, estos hechos no pueden calificarse como un mero “desborde” incontrolable
de determinados manifestantes y ajeno a la dirigencia, sino como una respuesta
violenta organizada, más allá de que medió, en su base causal, una falta de
atención inmediata y acorde con lo solicitado de parte del Estado.”
Así pues, citando la sala al tribunal
europeo señala que la presencia de disrupciones accidentales en una
manifestación no convierte a dicha manifestación en una “no pacífica” así pues
tampoco la presencia de agitadores la transforman en una reunión violenta sin
embargo agrega que aquel que ha llevado un comportamiento violento debe merecer
un reproche penal así pues no agrega ni quita nada al valor que merece el
derecho a la protesta.
Análisis del Caso
Denominado “Las Bambas”
Dicho caso dio inicio por el paro indefinido del 25 de septiembre del
2015 a razón de que las comunidades no fueron informadas sobre las
modificaciones al Estudio de Impacto ambiental del proyecto minero denominado
“Las Bambas”, produciéndose la muerte de tres manifestantes, 23 personas
heridas (15 civiles y 8 policías) y la detención de 21 personas manifestantes,
19 de las cuales fueron inmersas en un proceso judicial.
En el presente caso, el Ministerio Publico acuso a 19 comuneros por la
comisión del delito de tenencia ilegal de armas, producción de peligro común
con medios catastróficos, disturbios y, daños, teniendo como resultado la
absolución por parte del Juzgado Unipersonal de Cotabambas pues no se acredito
de manera fehaciente con medios probatorios la comisión de estos delitos.
Es menester señalar que la sentencia reconoce el derecho a la protesta
social a través del pronunciamiento del T.C que señala que es un derecho
constitucional contenido en el artículo 2, inciso 12 de la Carta Magna, pues así
el juzgado menciona que: “protestas del 2015 eran legítimas, en la medida que
buscaban que se proteja derechos constitucionales como al medio ambiente,
territorio, consulta entre otros, ejercido por los comuneros defensores y
defensoras ambientales y territoriales”
“Los comuneros manifestantes fueron detenidos en el marco de la protesta,
trasladados al interior del campamento minero Las Bambas, y en el parte
policial la policía consigna que la mayoría de ellos fueron detenidos por ser
encontrados “en actitud sospechosa”.
Dos de ellos, Edward Brandon Quispe Ccuno y Javier Mamami Coaquira, son
acusados de haber sido encontrados con armas y explosivos. Se indica como
prueba unas supuestas actas de intervención e incautación, las mismas que
habrían sido levantadas bajo un procedimiento absolutamente irregular pues
conforme la defensa, no coinciden en las horas, fueron levantadas no en el acto
sino al interior del campamento minero y, aunque en el acta aparece la firma de
la fiscalía, esta no estuvo presente al momento de la supuesta incautación).
Estos dos procesados señalaron desde un primer momento que la policía los
torturó (constan certificados médicos de ello) y les habría sembrado dichas
armas. Edward Brandon señala que la Policía le colocó el arma de fuego, y que
incluso lo obligó a percutar la misma para luego realizarle una pericia de
absorción atómica.” (FIDH,2019)
Este caso es el reflejo de la
ausencia de respuesta del Estado peruano a los reclamos de la población
afectada por estos proyectos en el corredor minero así pues cuando el 29 de
septiembre el Gobierno Peruano declara en estado de emergencia por treinta días
las provincias de Cotabambas, Grau, Andahuaylas, Chincheros (Apurímac), junto
con Espinar y Chumbivilcas (Cusco), en tanto la militarización de dichos territorios,
y la suspensión de derechos fundamentales relacionados a la libertad personal,
libertad de tránsito, inviolabilidad de domicilio y libertad de reunión trae
como consecuencia que la población se vea afectada vulnerándose sus derechos
sin motivos justificados.
Las irregularidades y vulneración
al principio de legalidad identificadas en el presente caso ponen de manifiesto
la conexión entre los diferentes agentes estatales y particulares que, dando
prioridad a sus intereses políticos y económicos, vulneran los derechos de
defensores en un intento por acallar sus voces y las de su comunidad y por
paralizar sus labores mediante la criminalización de las protestas.
En el presente
apartado corresponde contrastar los mismos con los antecedentes previos de la
investigación y la doctrina existente respecto del objeto del estudio, así
tenemos que Saldaña (2014) quien concluye que estas investigaciones no
garantizan el dictado de medidas como la prisión efectiva, ya que solo las
investigaciones se dan por delitos de disturbios, entorpecimiento del
funcionario de servicios, públicos, lesiones, rebelión, entre otros, todos
estos delitos se suponen con penas privativas de libertad de varios años, en
donde se señala que posiblemente se puede comenzar una amenaza diferida o
potencial a la libertad personal de los investigados, lo cual constituye una
forma de criminalización de la protesta, ello aunado al uso indiscriminado de
la violencia como forma de represión en dicho conflicto social.
Esto trae a colación los resultados expuestos respecto del caso
“Baguazo” en donde la sentencia emitida por la Sala, sobre exalta directrices
importantes sobre el derecho a la protesta social que como bien se señaló en
los capítulos anteriores, este derecho no se encuentra expreso de manera
explícita, sino que se encuentra inmerso en otros derechos y que se encuentra
regulado en instrumentos internacionales, así pues, dicha sentencia realiza en
primer lugar un pronunciamiento respecto del derecho a la protesta señalando que
es aquella manifestación de inconformidad con alguna situación o medida que
afecta un derecho, señala que es la materialización del derecho de libertad de
expresión ‘ergo’ citando a Gargarella dice: “es una queja grupal por
necesidades insatisfechas”. En
consecuencia, podemos considerar acertado el análisis realizado respecto del
caso.
Tenemos de igual forma a Yupanqui (2018), quien considera que la
existencia de una política criminalizadora de la protesta social, bajo el
paradigma del derecho penal del enemigo, en razón a la defensa de sus intereses
de clase, a través de medios legales e institucionales, es especifico en el
caso de su líder, Washington Bolívar Díaz, procesándolo por un delito con tipo
abierto, por las reclamaciones de los derechos ambientales (recursos forestales
territoriales).
Al respecto tenemos el caso Pluspetrol vs. los pobladores de la
comunidad nativa de Andoas, en donde el Estado no soluciono estos reclamos
sociales y que la solución que planteaba al criminalizar la protesta no es
factible en tanto no se puede utilizar el derecho penal como un instrumento
para dicha criminalización, no se configuraron los delitos señalados en la
ficha informativa del presente y asimismo correspondía la absolución de estos
indígenas procesados en virtud del principio de presunción de inocencia al no
haber pruebas suficientes. En consecuencia, podemos considerar acertado el
análisis realizado respecto del caso.
Ugarte (2017) sobre la gestión del conflicto minero ambiental señala que
este incrementó su escalada debido a la política de represión y criminalización
de los actores sociales en el gobierno de Alan García, y la persecución
judicial de sus líderes, lo que acentuó la percepción de parcialización del
Estado en favor de la minera convirtiéndose en un factor nuevo de conflicto.
Sobre el caso Tía María, la corte se pronuncia sobre el derecho de
protesta señalando que es un derecho que implica otros derechos como señala la
Constitución pues se vincula al derecho a la libertad de conciencia, libertad
de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento sin previa
autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de
ley, libertad de reunión pacífica y, derecho de huelga. Asimismo, este derecho
se encuentra regulado en instrumentos internacionales que reconocen el derecho
a la reunión sin armas. En consecuencia, podemos considerar acertado el
análisis realizado respecto del caso.
En este contexto Sergio García Ramírez como juez de la CIDH propuso el
concepto de control de convencionalidad el mismo que fue desarrollado en otros
votos particulares del Juez Ramírez, finalmente adoptado por la CIDH en el año
2006 en el caso famoso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, el mismo que
trataba de lo siguiente: Luis Alfredo Almonacid Arellano era profesor y
dirigente gremial, fue ejecutado a los 42 años por carabineros el 16/set/1973,
convirtiéndose en una de las víctimas de la dictadura militar en Chile.
El caso proyecto concesión minera Santa Ana, al respecto la Sala emite
un pronunciamiento y señala que la extracción de recursos a nivel mundial tiene
una incidencia directa sobre la conflictividad social siendo en el Perú, la
extracción minera uno de los principales problemas al coincidir dichas
extracciones con zonas indígenas así pues estos mediante protestas tratan de
proteger sus derechos como es el derecho de la consulta previa sin embargo en
la mayoría de casos se reprime a estas comunidades por tener un pronunciamiento
contrario en tanto se da la falta de cumplimiento del Estado con los acuerdos
pactados. En consecuencia, podemos considerar acertado el análisis realizado
respecto del caso.
Gargarella (2014) señala que la protesta social es el “primer derecho” y
“el derecho a tener derechos” pues mediante este derecho se puede exigir otros
derechos así pues dice que: “Se trata de un derecho que nos ayuda a mantener
vivos los restantes derechos. Sin un robusto derecho a la protesta, todos los
demás derechos quedan bajo amenaza, puestos en riesgo.”
El Tribunal Constitucional Peruano el 7 de diciembre del año 2005 se
pronunció sobre el derecho a la reunión, este fue señalado como un derecho
fundamental protegido a nivel constitucional que consta de elementos subjetivos
tal como se manifiesta en el fundamento jurídico octavo, temporales, finalista
y reales o espaciales y de eficacia.
Finalmente, tenemos el caso las bambas, el Ministerio Publico acuso a 19
comuneros por la comisión del delito de tenencia ilegal de armas, producción de
peligro común con medios catastróficos, disturbios y, daños, teniendo como
resultado la absolución por parte del Juzgado Unipersonal de Cotabambas pues no
se acredito de manera fehaciente con medios probatorios la comisión de estos
delitos, el caso es el reflejo de la ausencia de respuesta del Estado a los
reclamos de la población afectada por estos proyectos en el corredor minero
así, en tanto la militarización de dichos territorios, y la suspensión de
derechos fundamentales relacionados a la libertad personal, libertad de
tránsito, inviolabilidad de domicilio y libertad de reunión trae como
consecuencia que la población se vea afectada vulnerándose sus derechos sin
motivos justificados. Por ello las irregularidades y vulneración al principio
de legalidad identificadas en el presente caso ponen de manifiesto la conexión
entre los diferentes agentes estatales y particulares que, dando prioridad a
sus intereses políticos y económicos, vulneran los derechos de defensores en un
intento por acallar sus voces y las de su comunidad y por paralizar sus labores
mediante la criminalización de las protestas. En consecuencia, podemos
considerar acertado el análisis realizado respecto del caso.
CONCLUSIONES
Se concluye que frente a una causa penal derivada del ejercicio del
derecho de protesta social concebido y reconocido no solo en nuestro máximo
ordenamiento legal que es la Constitución sino también este reconocimiento
deviene de lo amparado por los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos; en ese sentido al ser el Perú parte de la Convención Americana de Derechos
Humanos y haber ratificado sendos tratados de la misma naturaleza; ello implica
la asunción de un deber no solo de someternos a la jurisdicción de la CIDH sino
de aplicar su jurisprudencia los mismos que se conocen como los parámetros de
convencionalidad o control de convencionalidad; donde los derechos humanos
tienen carácter tuitivo y los jueces que resuelvan causas con tal connotación
deben amparar su ejercicio por la naturaleza del mismo.Asimismo, se debe tener
presente el sometimiento
del Perú no solo a la competencia de la CIDH sino también a su
jurisprudencia en el entendido de que esta figura no es consecuencia de una
norma sino de la marcada jurisprudencia de la CIDH.
Finalmente, es necesario tener en cuenta que dentro de un escenario del ejercicio
del derecho de protesta como derecho humano el mismo que muchas veces es
criminalizado ante los tribunales penales este debe atenderse en merito a las
dos características de los parámetros de convencionalidad en cuanto es de
oficio y difuso; que implica que el hecho de que no sea fundamentada o invocada
esta debe ser aplicada, así también se concibe como una obligación de todos los
jueces sin excepción por materia, territorio, es más debe ser cumplido por
cualquier autoridad que vea involucrados derechos humanos.
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