INTRODUCCIÓN

El Estado, para satisfacer las necesidades de la sociedad establece ciertos lineamientos que se deben seguir, la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y su Reglamento vigente consagran que las Entidades públicas son las encargadas de este procedimiento, es decir, contratan a un tercero para que pueda satisfacer la necesidad que se requiera, todo ello a través de un procedimiento de contratación, en esta participan autoridades administrativas que hacen que la contratación se realice con éxito.

Respecto a los Tratados de Libre Comercio podemos decir que este es un instrumento legal (bilateral o de más partes) de carácter vinculante, es decir de cumplimiento obligatorio, que tiene como objetivo consolidar el acceso de bienes y servicios, favorecer la captación de inversión privada y contar con reglas estables para facilitar el flujo de comercio de bienes, servicios e inversiones entre los países firmantes. El TLC está enfocado a preservar y resguardar los sectores más sensibles de la economía fortaleciendo las capacidades institucionales de los países que lo negocian.

En el presente trabajo analizaremos sobre el Tratado de Libre Comercio que se ejecuta con Estados unidos, es así que en los últimos tiempos los mercados de las contrataciones públicas se vienen globalizando progresivamente, esto a razón de la integración económica y comercial entre países. Es por ello que afirmamos la importancia de las estrategias que está teniendo el estado peruano para que contribuya con el desarrollo del país.

CONTRATACIONES DEL ESTADO

Es importante saber conceptos generales sobre el tema a tratar, es por ello que vamos a desarrollar la pregunta base: ¿Qué es la contratación con el Estado? Para el jurista Daniel Alexis Paz Winchez (2018) nos dice que los contratos entre las personas y las entidades del estado son la consecuencia de un procedimiento de selección que es desarrollado bajo los parámetros de la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N°30225 y su Reglamento modificado por el Decreto Supremo N° 168-2020-EF).

El mismo autor manifiesta que “las contrataciones son un procedimiento administrativo particular de suma relevancia, pues implican el uso de recursos públicos por parte de las entidades, para lo cual deben establecerse los mecanismos idóneos para transparentar el gasto, buscar la eficacia y eficiencia de las contrataciones” (Paz, 2018). Así como también establece que la finalidad de este es cumplir con los objetivos establecidos por la entidad, la sociedad es la beneficiada en todo este procedimiento.

En la ley vigente se establecen los parámetros que se deben seguir para el procedimiento de contratación; esta norma vigente ha pasado por muchas modificaciones y esto hace que algunos funcionarios no puedan aplicarla correctamente ya sea por su interpretación o falta de claridad en la norma, esto da pie a que se llegue a su inaplicabilidad algunas veces.

SOBRE EL ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO-OSCE

El OSCE según el portal web oficial de la entidad establece que: “El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las adquisiciones públicas del Estado peruano. Tiene competencia en el ámbito nacional, y supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales”.

Así mismo tiene como funciones principales Supervisar y fiscalizar, de manera selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratación que se realicen al amparo de la Ley su Reglamento, también absuelven consultas y plantea estrategias para el correcto manejo de los recursos del Estado.

Es también muy relevante conocer que hace el Tribunal de Contrataciones del Estado es por ello que en el portal web ya mencionado nos establece que es el órgano que se encarga de resolver en última instancia administrativa, esto porque se pueden dar problemas entre lo conseguido y las personas que pretenden adquirir el servicio, por ello más adelante se tratará, respecto un par de principios que deberá gozar.

Por otro lado, entendemos que el OSCE en su Art. 1 “tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras”.

Al respecto, de primer momento podemos apreciar una modalidad, la cual es maximizar el valor de recursos que se pretende invertir, esto evidentemente se encuentra relacionado dentro de un TLC, ya que este tipo de convenio, al comprender que no es un fin sino un medio para lograr el fin, el cual es, ofertar un producto competente en territorio extranjero, por tanto, esta Ley busca mejorar los productos y/o servicios que el agente importador pretenda trasladar.

PAPEL FUNDAMENTAL DEL ESTADO

El autor (Retamozo Linares, 2018) consagra en su libro que hay una relación especial entre los actores el proceso como los postores, contratistas y la entidad, entre todos se forma una relación de intereses económicos donde el Estado cumple el rol de ser “redistribuidor”, este interviene y ve por la economía de nuestro país ya que es el que intensifica la circulación de mercancías.

Ahora bien, el autor también afirma que: “Estado participa en el mercado con el objetivo de adquirir o contratar, según corresponda, bienes, servicios o ejecutar obras con calidad y a precios adecuados a fin de atender el bienestar general y mantener su legitimidad social, la cantidad de dinero que el Estado gasta anualmente en este rubro, y la forma en que lo hace, lo convierte en un agente económico con capacidad de orientar el proceso de acumulación económica en la sociedad, convirtiendo con ello a las contrataciones en un instrumento de política pública y económica”. Cabe decir que los postores participan exponiendo sus metas con el objetivo de lucrar, si bien es cierto, promueven también el trabajo, el postor ganador, es decir, la empresa contratista genera a su vez trabajo para la población donde se ejecutará el proyecto.

Sobre Los Contratos Públicos

En este extremo, desglosaremos conceptos principales que consideramos pertinentes respecto a la contratación pública, así como criterios a considerar en la aplicación de estos; para ello, traemos a colación lo expuesto por (Alejos Guzmán, 2020) señala “el Estado no contrata porque quiere ni como quiere, sino porque debe y en función de los parámetros que la misma ley le habilita”.

Sobre lo citado, refiere a la totalidad de necesidades del interés público, mediante el cual se requiere parámetros y/o adquisiciones para satisfacer las necesidades de la sociedad, es decir, dentro de un marco de mediana necesidad dentro de un territorio nacional, se buscará mediante las herramientas idóneas (para este caso-contrataciones públicas) buscar un fin ulterior el cual será buscar un acondicionamiento positivo para los ciudadanos. Ello se ve reflejado en la misma Opinión 034-2019/DTN-OSCE dirigida por la Dirección Técnica Normativa.

Al respecto, para todo crecimiento económico del país se reflejará en el aumento del PBI, sin embargo, no es cuestión de meras palabras y/o simples trámites, todo lo contrario, se invoca la injerencia y/o participación ciudadana en el aumento de esté, ya sea mediante contrataciones públicas o contratos privados a fin de lograr una finalidad conjunta-productividad laboral; para ello, tenemos distintas herramientas, contratos privados como contratos públicos, en este extremo los privados se encuentran sometidos a un diferente tratamiento, nos referimos a uno individual (sin gravar bienes y dentro del marco de licitud) y, por el otro las contrataciones públicas, que es objeto de la presente investigación el cual velan por el interés público.

En este extremo de las contrataciones públicas, se ven necesariamente sometidas a las regulaciones de Ley, supeditadas a la necesidad de la sociedad, siendo este el factor determinante para adquirir o no determinados bienes o servicios; para ello, en un supuesto de hecho que la adquisición de servicio sea indispensable para el Estado adquirente, este únicamente no buscará el servicio, sino que se encuentre acompañado de competitividad laboral, y para ello, existen herramientas de ayuda como los TLC que se encuentren suscritos, con una variedad de finalidades pero con un objetivo en común, evitar barreras no arancelarias, en consecuencia, lograr importar y/o exportar un producto o servicio competente en el país extranjero.

El Contrato de Compra Venta como pilar de una contratación

Definitivamente es posible considerar al contrato de compraventa como una de las figuras contractuales de mayor trascendencia en nuestro entorno, y contexto habitual, debido al rol de gran importancia que juega este tipo de contrato en nuestro entorno, hemos considerado realizar una investigación y analizar todos los aspectos de dicho contrato.

Considerándolo entonces el más importante, ya que podemos interactuar con el mismo en nuestro día a día, tanto de forma individual, como colectiva. Constituye además una de las formas más primitivas de comercio, ya que en tiempos remotos diferentes comunidades ejercían este tipo de figura por medio del intercambio de objetos de un mismo valor, con la finalidad de poder satisfacer ciertas necesidades básicas.

Justo es resaltar el gran papel que cumple en una contratación estatal pues, al poder formar parte de una licitación, los términos de un contrato, siendo el más común el contrato de compra venta, deben encontrarse correctamente estipulados al momento de contratar, esto supone considerar como papel fundamental a la manifestación de voluntad del mismo.

Como se mencionó con anterioridad, el origen principal se materializa en satisfacer ciertas necesidades básicas, pero con el pasar de los años esta premisa sufriría una serie de cambios, al punto de ser en muchos casos únicamente con fines de lucro, es en ese momento donde se empieza a adquirir un cierto interés por formalizar dicha forma contractual y se empieza a dar forma a dicho contrato de compraventa.

TLC Y Sus Bases Teóricas

Precisar en línea de principio, que los TLC según el (Ministerio De Economía Y Finanzas, s.f.) “es un acuerdo comercial vinculante que suscriben dos o más países para acordar la concesión de preferencias arancelarias mutuas y la reducción de barreras no arancelarias al comercio de bienes y servicios”, esto lo interpretamos, como un convenio y/o acuerdo entre dos estados a fines de dar un camino de exportación cómodo a las partes, esto con la finalidad que los bienes y/o servicios que pretenden exportar puedan gozar de una competitividad en el mercado del territorio del país con quien se ha convenido, en razón de ello, lo que logra los TLC entre países es consolidar una adecuada aplicación de las practicas arancelarias y prevenir la mala praxis de esta específicamente en los países que convienen.

Al respecto, entendamos por práctica arancelaria al “impuesto” que se grava en el bien que se exporta, y para este caso, para el bien que exporta Perú de otro país, en otras palabras, el arancel no es exclusivo del esquema internacional, por lo tanto, serán aquellas existentes con la finalidad de recaudación fiscal; esto en la práctica se puede apreciar en la labor que desarrolla la Aduana en el momento de las inspecciones técnicas y/o físicas que hacen a los vehículos y/u otra clase de bien que ingresa al territorio peruano y de la misma manera se da en los demás países, es decir, Perú en el caso de exportar de otro país, igualmente necesita pagar tales derechos arancelarios por la salida del bien de su territorio, y de esta manera, se manifiesta la política comercial.

En resumen, y bajo el orden de ideas líneas ut supra, los TLC buscan la consolidación de este proceso que debe tener el bien que se pretende exportar y/o importar acompañada de la correcta práctica arancelaria evitando a toda medida las barreras que las impiden o restringe el ingreso de un determinado producto y/o bien, todo ello, a fin que el bien que haya sido exportado y/o importado pueda revestir de ofertas exportables competitivas, generando de esta manera una mayor generación laboral y crecimiento económico.

Para ello, traemos a colación determinadas teorías de crecimiento económico citadas por (Turpo Zapana), los cuales son:

a) Teoría Keynesiana del Crecimiento Económico.

Estando íntimamente relacionado el crecimiento económico a la oferta y demanda, teniendo especial protagonismo la demanda del producto o bien, es decir, resulta importante no solo captar la atención de los compradores sino también de ofrecer un producto capaz de satisfacer las necesidades de la demanda, siendo esto únicamente posible con una correcta celebración del TLC entre los países parte, logrando aperturar una armonía entre los productos exportados y la práctica arancelaria, alcanzado la finalidad ulterior, que es ofrecer ofertas competitivas en el mercado sobre el producto que se exportó.

b) Teoría neoclásica del crecimiento económico.

Para este caso, vincula el crecimiento económico al empleo; claramente se aprecia el orden de ideas ya explicado, esto es, que se garantizará un empleo o en su defecto, aumentará la probabilidad de un empleo, únicamente con el acuerdo de los TLC que consolidan todo este proceso a fin de prevenir barreras no arancelarias y garantizar un producto competente en el territorio del otro país convenido, en consecuencia, se generaría un pleno empleo. Hacemos especial atención, a que en el crecimiento económico no solo se limita a los TLC firmados, sino que comprende una mayor totalidad, es decir, el aspecto comercial se encuentra relacionado con toda práctica que pretenden aumentar su solvencia económica, para ello existen determinados conceptos arancelarios que regulen esta intención y simultáneamente pueda beneficiar al Estado, es decir, el crecimiento económico se manifiesta en el aumento del PBI del país, por tanto, estas herramientas que consideramos pertinentes coadyuvan con esta finalidad.

Sobre El TLC Con Estados Unidos

Trascendencia De Los TLC

Al respecto, (Céspedes, Aquije, Sánchez, & Vera-Tudela, 2014) establecen que “se encuentra que las empresas peruanas que participan del comercio internacional registran una mayor productividad respecto a las empresas que no participan de este mercado directamente”.

En ese sentido, se tiene que aclarar que los TLC que nos encontremos suscritos sean considerados como medio y no como fin, puesto que el real objetivo es alcanzar competitividad del producto que se pretende exportar y/o importar, esto es, una vez realizado las diligencias pertinentes y el producto o servicio se encuentre en el estado que se pretenda, pueda otorgar igual o mayor satisfacción en la prestación de su servicio y/o adquisición del bien; por lo tanto, esto atribuye gran importancia y necesidad de participar en el mercado internacional, es decir, la riqueza no se encuentra únicamente en la exportación de bienes, sino también necesita de importación, ello se refleja en la idea que no todos los países son autosuficientes, es decir, no se pueden limitar a un bien y/o servicio nacional, por ello, es necesaria la injerencia de terceros con finalidades contributivas; por ello es que se suscriben a los TLC, ya que median todos lo fundamentado líneas ut supra de manera que ambos países suscribientes puedan dar competitividad recíprocamente.

Acuerdo De Promoción Comercial Perú-EE.UU. (Tratado De Libre Comercio EE.UU. Y PERÚ)

En este acuerdo se negociaron los siguientes capítulos: Trato Nacional y Acceso a Mercados, Textiles y Vestido, Reglas de Origen, Administración Aduanera y Facilitación del Comercio, Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, Obstáculos Técnicos al Comercio, Defensa Comercial, Contratación Pública, Inversión, Comercio Transfronterizo de Servicios, Servicios financieros, Políticas de Competencia, Telecomunicaciones, Comercio Electrónico, Derechos de Propiedad Intelectual, Laboral, Medio Ambiente, Transparencia, Fortalecimiento de Capacidades Comerciales, Solución de Controversias.

Desde el año 1991, mediante la Ley de Preferencias Arancelarias Andinas (ATPA – siglas en inglés) el Perú contaba con preferencias arancelarias unilaterales otorgadas por los EE.UU. para el ingreso de ciertas mercancías, la cual estuvo vigente hasta el 2001. Desde el 2002, mediante la Ley de Promoción Comercial Andina y Erradicación de la Droga (ATPDEA – siglas en inglés) los EE.UU. otorgan nuevamente preferencias arancelarias, las cuales eran renovadas periódicamente, y que estuvieron vigentes hasta diciembre del 2010.

Ahora bien, a partir de la última década, los mercados de las contrataciones públicas se vienen liberalizando progresivamente, a través de la creciente inclusión de un capítulo referido a las contrataciones gubernamentales en los instrumentos de integración económica y. comercial. Dicha liberalización deriva precisamente del reconocimiento de la importancia estratégica que las contrataciones estatales tienen para el desarrollo económico y social de los países. En esta definición, recopilada de una fuente virtual, podemos observar que, si bien es cierto, establece obligaciones recíprocas, en cuanto a entregar una cosa determinada y a pagar por la misma, un precio o signo que lo represente es en esta última donde radica la diferencia sustancial a las demás definiciones, por que contempla la posibilidad de pagar en dinero o algo equivalente en representación al mismo. Podríamos decir entonces que esta última idea guarda una relación con lo que vendría a ser la figura de la permuta, ya que en ambos casos la contraprestación se da con un equivalente a lo entregado. En las sociedades modernas, las contrataciones del estado suponen un promedio del 16% del PBI de los países (en el nuestro oscila entre el 7 y el 9%, con tendencia a incrementarse debido al "Shock de Inversiones" derivado del buen momento que atraviesa la macroeconomía peruana); su papel es esencial en sectores claves de la economía, como la construcción y las obras públicas, energía, transportes, telecomunicaciones y la industria. Son miles las empresas, desde las Pymes hasta las grandes constructoras, que se ven afectadas por la contratación estatal, ya sea como contratistas o como subcontratistas.

Negociaciones

El Ministerio de Comercio Exterior Turismo es la entidad encargada de dirigir las negociaciones y explicar el rol que toma nuestro país respecto de los TLC, en cuanto a las instituciones públicas y privadas directamente relacionadas a los temas que devienen de un procedimiento negociador con el Perú y Estados Unidos; diferentes instituciones representan a la pequeña, mediana y gran empresa, todo ello con la finalidad de poder negociar con Estados Unidos para el beneficio de nuestra economía.

En todas las coordinaciones del Consejo Consultivo, los jefes negociadores de cada país adhieren el texto que incluye las contrataciones gubernamentales, siempre y cuando sea bilateral, bajo esa premisa vinculamos directamente a Perú con Estados Unidos.

Principios

Precisar lo indicado por Arteaga Zegarra, donde hace desarrollo puntual respecto de los principios dentro del contexto de un TLC, es decir, dentro el trato y/o directrices que rigen a los estados convenidos; conforme a lo siguiente:

Principio De No Discriminación. Al respecto, alude al trato nacional, “implica dar a los bienes, servicios y proveedores de la otra parte, un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios bienes, servicios y proveedores”. Ante ello, lo interpretamos en un supuesto de hecho donde dos estados parte involucrados en un TLC, esto es, ya requerido su consentimiento y ya celebrado entre ellos, al momento de su exportación de la mercancía, producto, o bien, que este sujeto a un mismo proceso o trato, del bien que pretenden ingresar al país, es decir, el producto o mercancía que se importa (ingreso al país) no debe gozar de un trato exclusivo en comparación con el bien que se importa del otro estado suscrito al TLC; por dichas consideraciones, es que el Trato Nacional busca una igualdad de desarrollo en los procesos de exportación y/o importación para ambos estados suscritos, evidentemente, todo ello acompañado de sus objetivo intrínseco que detallamos anteriormente (evitar y/o prevenir barreras no arancelaria).

Principio De Transparencia. Al respecto, esto implica como en toda practica del derecho, a llevar un procedimiento y/o desarrollo público, a conocimiento de todos, a fin de evitar cualquier practica con intenciones dolosas, esto se manifiesta en la misma actividad tangible de las entidades encargadas al momento de entregar información veraz, precisa y oportuna al momento en que es requerido, sin embargo, esto no debe conducir a un libre albedrio por parte de los solicitantes, todo plazo para su oportuno otorgamiento se encuentra en la misma Ley de contrataciones del estado, íntimamente relacionado al TUO Ley 27806-Ley de transparencia y acceso a la información pública; en razón de ello, este principio coadyuva con el acceso a información cierta y precisas sobre los procesos de contratación del estado.

Debido Proceso

El debido proceso implica el establecimiento de reglas de juego claras, así como el respeto de las mismas y de la normativa aplicable, relacionadas i) con los procedimientos -habiéndose establecido la licitación pública y abierta como regla general, y la licitación selectiva o precalificación y la contratación directa, como excepciones-; ii) con los plazos mínimos o máximos que deben existir entre las etapas del proceso de selección o para interponer recursos impugnativos; iii) con la confidencialidad que debe darse a las propuestas de los participantes; o iv) con la existencia de un organismo o tribunal especializado, ya sea administrativo o judicial, que resuelva las controversias que surjan durante el desarrollo del proceso de selección, entre otros aspectos.

CONCLUSIONES

Debemos resaltar la importancia que tienen las contrataciones públicas y actualmente estás han ido progresando de manera económica y comercial. Esto es a causa de las nuevas estrategias que se están dando con referencia a estas contrataciones que realiza el Estado peruano. Si bien es cierto no todo es positivo, existen muchas empresas (PYMEs) hasta las grandes constructoras, que de alguna manera no ven esto de manera positiva, ya que se ven afectadas por la contratación estatal, ya sea como contratistas o como subcontratistas. Esto tiene un fundamento positivo, por la liberación de los mercados que ayudarán a cumplir los objetivos de toda política de contratación estatal, y cumpliendo con los principios antes mencionados.

Crear competencias para que no exista discriminación en la adjudicación de contratos; utilización racional del dinero público a través de la selección de la mejor oferta presentada; el acceso de los proveedores a un mercado público que ofrece oportunidades importantes; y el refuerzo de la competitividad de las empresas peruanas.

REFERENCIAS

Alejos Guzmán, Ó. (2020). ¿Por qué tenemos la balanza inclinada? La naturaleza de las decisiones del Estado en la etapa de ejecución de los contratos públicos. Ius Et Praxis | Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, ((50-51)), 139-156. Recuperado el 10 de Diciembre de 2021, de https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Ius_et_Praxis/article/view/5052/4887

Arteaga Zegarra, M. (2007). La Contratación Pública en el marco del TLC Perú- EEUU. Derecho & Sociedad, (29), 178-184. Recuperado el 10 de Noviembre de 2021, de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17277

Céspedes, N., Aquije, M., Sánchez, A., & Vera-Tudela, R. (2014). Productividad y tratados de libre comercio a nivel de empresas en Perú. BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Recuperado el 10 de Diciembre de 2021, de https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Documentos-de-Trabajo/2014/documento-de-trabajo-14-2014.pdf

Guzmán, N. (2018). Las Contrataciones del Estado. Gaceta Jurídica S.A. Lima - Perú.

Ministerio De Economía Y Finanzas. (s.f.). Recuperado el 11 de Noviembre de 2021, de https://www.mef.gob.pe/es/?option=com_content&language=es-ES&Itemid=101051&lang=es-ES&view=article&id=474

Paz Winchez, D. (2018). Resolución contractual y responsabilidades administrativas derivadas del marco de la Ley de Contrataciones del Estado. (Vol. Actualidad jurídica N° 294). Lima, Perú: Gaceta Jurídica.

Portal Web Oficial del OSCE. (s.f.). http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=1&ido=2. Recuperado el 13 de Agosto de 2021

Retamozo Linares, A. (2018). Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. Lima, Perú: Gaceta Jurídica S.A.

Turpo Zapana, K. (s.f.). El Crecimiento Económico de Brasil y su relación con las Exportaciones de Oregano del Perú - Periodo 2011 – 2018. Tesis de repositorio de Derecho - UPT. Recuperado el 10 de Noviembre de 2021, de https://repositorio.upt.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12969/1233/Turpo-Zapana-Kenjy.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Recibido: 31/10/2022

Aceptado: 04/11/2022

[1] Doctora en Derecho. Docente de la Universidad Privada de Tacna. Email: delmamanih@virtual.upt.pe / ORCID: 0000-0002-0147-2275

[2] Egresado de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Privada de Tacna Email: moisesgocastillo@gmail.com / ORCID: 0000-0001-9875-7316.

[3] Egresada de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Privada de Tacna

Email: odalma20@hotmail.com / ORCID 0000-0003-3766-6781

[4] Egresada de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Privada de Tacna

Email: mecamota28@gmail.com / ORCID: 0000-0002-7873-8772

[5] Egresada de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Privada de Tacna.

Email: vv2015051387@virtual.upt.pe / ORCID: 0000-0001-5868-3682