Artículo
de Investigación
La maternidad
subrogada, la alteración de la filiación y la afectación al derecho a la
identidad del menor en el Perú
Surrogate
motherhood, alteration of filiation and impact on the right to identity of the
minor in Peru
Dra. Amalia
Juana Huaclla Gómez[1]
Universidad Privada de Tacna
RESUMEN
La
presente investigación tuvo como objetivo Analizar en qué medida la maternidad
subrogada o vientre de alquiler afecta el derecho a la identidad del menor, y
trae como consecuencia la alteración de la filiación del menor establecido en
el artículo 145 del Código Penal en el Perú. La investigación fue de tipo
Básica, diseño no experimental, transversal, de nivel descriptiva e
inferencial, método investigación jurídico social de enfoque mixto de métodos
estadísticos y no estadísticos, el cual permite el razonamiento partiendo de
casos particulares, a conocimientos generales. Para recolectar la información
se aplicó el cuestionario, y la investigación documental como instrumentos de
medición; los cuales permitieron recoger información, y medir las variables de
estudio. La muestra estuvo conformada por 219 profesionales de derecho. Los
resultados obtenidos permitieron establecer que: La maternidad subrogada afecta
significativamente al derecho de identidad del menor en el Perú, por el vacío
legislativo en materia penal en dicho sentido.
Palabras clave: Maternidad subrogada, delito y bien jurídico, vacíos
legales, derecho de identidad, familia.
ABSTRACT:
The objective of this research was to analyze to what extent surrogate
motherhood or surrogate motherhood affects the right to identity of the minor,
and results in the alteration of the minor's filiation established in article
145 of the Penal Code in Peru. The research was of the Basic type,
non-experimental, cross-sectional design, descriptive and inferential level,
social legal research method with a mixed approach of statistical and
non-statistical methods, which allows reasoning based on particular cases, to
general knowledge. To collect the information, the questionnaire was applied,
and the documentary research as measurement instruments; which allowed to
collect information, and measure the study variables. The sample consisted of
219 law professionals. The results obtained allowed us to establish that:
Surrogate motherhood significantly affects the right of identity of the minor
in Peru, due to the legislative vacuum in criminal matters in that sense.
Keywords: Surrogate
motherhood, crime and legal right, legal gaps, right of identity, family.
INTRODUCCIÓN
La gestación subrogada en el Perú es
actualmente una preocupación debido a la falta de normativa o leyes que
prohíban o legalicen esta práctica, y poco se sabe sobre la gestación
subrogada, la falta de regulación hace que los derechos y/o garantías individuales,
principalmente los derechos y/o garantías de los niños, sean vulnerados como
señala Garcia. (2019) argumentan que, para evitar violaciones a los derechos
reproductivos de las mujeres infértiles en el Perú, la implementación de
acciones e implementaciones hasta ahora desapercibidas puede acarrear una serie
de inconvenientes. Varsi (2013).
El ordenamiento jurídico, desde un punto de
vista tradicional, no ha representado las mismas reglas a lo largo de los años,
ni ha definido con precisión el uso de técnicas reproductivas. También existe
la posibilidad de que exista una falta de regulación para la explotación
individual, y sean reclutados como objetos independientemente de las
condiciones de la población, incluyendo la trata de personas, la esclavitud y
la imposición ambiental, así como violaciones a los derechos humanos en cuanto
a la prohibición de la explotación humana. explotación, tráfico, comercio y
esclavitud.
Tal es que en el Diario Republica, (2014
06/22) se evidencia un artículo que El comunicado "Los peruanos están
dispuestos a alquilar sus vientres en Internet por S/.70k" porque nuestra
ley no prohíbe ni sanciona este tipo de prácticas, incluidas las clínicas.
Por tanto, es necesario pensar en la
regulación de las normas de intervención, que exige y garantiza el buen uso
para el bien común de la humanidad. Creyendo que los derechos de hombres,
mujeres y niños son inmutables e inalienables porque son protegidos como fin
supremo de la sociedad.
La filiación de un menor, que se considera
esencial a la identidad de una empresa, se califica como el delito de
alteración o supresión de la filiación de un menor. en el cuerpo legislativo
penal en su artículo 145, el cual señala que: El que exponga u oculte a un
menor, lo sustituya, por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier
otro medio para alterar o suprimir su filiación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
Si el sujeto pasivo es menor de edad, el
legislador le dará también su sustancia delictiva, en caso contrario basta con
la tipificación penal propuesta en el artículo 143°, resulta plausible, diferenciar
en función de la edad real de las víctimas, teniendo en cuenta su posición
vulnerable, su vulnerabilidad, su configuración típica es cercana a personas
criminales más graves, nos referimos a la trata de personas y el tráfico ilegal
de personas. (Cuello, 2008, p.135)
En general, tiene mucho sentido que los
delincuentes bajo control no juzgables reciban sentencias mejoradas para los
tipos generales de delitos que involucran un cambio en el estado civil.
Se puede decir razonablemente que este
criminal atacó el estado familiar establecido entre padres e hijos (relación
padre-hijo) con base en la consanguinidad, teniendo en cuenta la consanguinidad,
caso contrario, las relaciones familiares también pueden surgir por el sistema
de adopción, para tal efecto no importa si el origen es matrimonio o
extramatrimonial. (Carbonell, & González,2009, p.255).
La Filiación es un problema cotidiano que se
va descontrolando, y en los últimos tiempos, cuando la crianza se ve como un
sistema diseñado para proteger al niño, dejando de lado su contenido de
crianza. La investigación de la paternidad está completamente evolucionada,
pero aún no hemos descubierto su puerto final. Anteriormente, no sólo estaba
prohibido desde el punto de vista social, sino también legalmente condenado por
la legislación clásica de influencia francesa, que limitaba y rechazaba el
llamado reconocimiento obligatorio para respetar el honor y la integridad de la
persona.
Es bien sabido que la vergonzosa
clasificación de los hijos nacidos dentro del matrimonio y los nacidos fuera
del matrimonio, y la diversificación de los hijos naturales e ilegítimos, está
relacionada con la limitación de los derechos de los hijos por nacer al monto
de matrimonio. En palabras de nuestros historiadores del derecho, cuanto más
pecaminosa es la relación, menor es el estatus de los hijos, una forma de
segregación racial legal. La complejidad de la relación reproductiva define una
nueva fórmula para la relación entre padre e hijo.
La paternidad es sinónimo de incertidumbre,
aunque la genética nos brinda una solución para aclararla, pues, como la
paternidad se presenta como una institución importante del derecho de familia,
la investigación tiene un punto de entrada central que busca su modernización
normativa.
Difícil de aceptar, pero no fácil de
actualizar el sistema; en su mayoría tiene que ver con sacudir los cimientos de
las familias tradicionales, descartar siglos de tradición jurídica y descartar
de la tradición jurídica doctrinas que alguna vez fueron de vanguardia y ahora
son historia, casi legendarias. Durante el 2018, este tema se repitió en la
Corte Suprema de Justicia de Tacna, debido a que en la mayoría de los casos
existentes no fue posible dar la mejor solución a las controversias antes
mencionadas debido a la complejidad de la investigación y las sanciones
previstas en la Ley Penal.
Por otro lado, es necesario sancionar la
gestación subrogada, vientre de alquiler o gestación subrogada para proteger
los derechos de la madre y los derechos fundamentales de los menores, así como
para evitar abusos y violaciones de la condición de menores y sus derechos en
la sociedad. En este sentido, dado que existen vacíos legislativos en materia
de gestación subrogada, gestación subrogada o maternidad subrogada, urge la
necesidad de tipificar como delito las referidas actuaciones a fin de evitar
vulneraciones del derecho a la identidad de los menores mediante la alteración
de su atracción, o en muchos casos, documentos falsificados mediante la
publicación de información falsa sobre menores utilizando documentos públicos.
En razón de la problemática descrita se
desprende la siguiente pregunta: ¿En qué medida la maternidad subrogada o
vientre de alquiler afecta el derecho a la identidad del menor, y trae como
consecuencia la alteración de la filiación del menor establecido en el artículo
145 del Código Penal en el Perú?. Y, para alcanzar el resultado de la misma se
ha previsto el siguiente objetivo: Analizar en qué medida la maternidad
subrogada o vientre de alquiler afecta el derecho a la identidad del menor, y
trae como consecuencia la alteración de la filiación del menor establecido en
el artículo 145 del Código Penal en el Perú.
BASES TEORICAS
La Alteración O Supresión De La Filiación Del
Menor
Tipificación Y Bien Jurídico Protegido
Art. 145.- El que exponga u oculte a un
menor, lo sustituya, por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier
otro medio para alterar o suprimir su filiación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
El delito de alteración o supresión de la
filiación del menor se halla comprendido en el Código Penal Peruano como
delitos contra el estado civil. “El estado civil”, como manifiesta Salinas
(2007), se entiende “como la situación jurídica que una persona ocupa dentro de
la familia y que se encuentra condicionada por diversos factores como el sexo,
la edad, el matrimonio, el reconocimiento, la adopción”.
Conforme es de verse
de la descripción típica en análisis, el tipo penal previsto en el artículo
145°, ha de reprimir una variedad de conductas, que quedarían en impunidad, si
es que sólo nos quedaríamos con la del artículo 144°. Incluyendo una serie de
modalidades, que no pueden encajarse en la figura delictiva de embarazo o parto
simulado, cerrando con ello la cadena delictiva.
El Derecho A La Identidad
“Hay que distinguir el derecho a la identidad de la
propia identidad. Como ya hemos señalado, la identidad de una persona se
compone de todas aquellas cualidades y características que la hacen ser ella
misma y no otra persona.”(Salinas,
2019).
El Derecho a la Identidad suscribe Según (Moscol,
2016), que toda persona es reconocido y respetado, “es una persona que
protege a la persona en función de lo que es su propia confirmación: quién y
cómo es. “Esto incluye todos los aspectos de la persona, desde la fisiología y
la biología más rígidas. (su genética, características físicas, etc.) a un
mayor desarrollo espiritual (sus talentos, ideologías, identidad cultural,
valores, su honor), reputación, etc.).”
Aquí la identidad de la persona tiene una
trascendental importancia. Por ello, en el Artículo 2° numeral 1 de la Carta
Magna, se ha señalado expresamente que “toda persona tiene derecho: A la vida,
a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar”. Es decir, se consagra a nivel constitucional el
Derecho a la Identidad, otorgándole el rango de Derecho Fundamental de la
persona.(Cárdenas,
2015).
Resumiendo al respecto, podemos decir que el derecho
a la identidad otorgado por la ley y la constitución es un derecho complejo ya
que incluye varios derechos, entre ellos el derecho a un nombre (incluyendo un
apellido), el derecho a la ciudadanía y el derecho a conocer y ser cuidado por
los padres (filiación).(Rosado,
2020).
Para el Tribunal Constitucional en el
Fundamento Veintiuno y Veintitrés del Expediente Nº 2273-2005-PHC/TC- LIMA, el
derecho a la identidad es:
Entre los atributos esenciales de la persona,
ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1)
del artículo 2º de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo que afecta.
Es decir, el derecho a ser individualizado en base a ciertas características
distintivas, que son de carácter objetivo (nombre, seudónimo, registro,
herencia genética, características físicas, etc.) y otras características
resultantes del propio desarrollo y comportamiento personal, no de lo subjetivo
natural (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.). Está claro
que cuando una persona afirma su identidad, lo hace en principio para
distinguirse de los demás. Aunque esta diferencia suele ser fácilmente
discernible a partir de datos básicos como nombres o características físicas
(por citar dos), en algunos casos la diferencia requiere referencias más
complejas como costumbres o creencias (por citar otros dos casos). “Por lo
tanto, la comprensión de este derecho no puede entenderse de manera directa,
sino que debe entenderse de manera holística, especialmente cuando hay una
discusión sustantiva sobre cómo identificar a individuos específicos de la
manera más adecuada”. (Cárdenas,
2015).
La Maternidad Subrogada O Vientre De Alquiler
“La gestación subrogada se basa en un contrato por el
que una pareja puede recurrir a una mujer, de forma remunerada o gratuita, para
la gestión del menor, independientemente de que la pareja aporte o no su propio
material genético.”(Valdéz,
2015).
Asimismo, Gómez a través una definición descriptiva
dice: La gestación subrogada es la aplicación horizontal de técnicas de
inseminación artificial que tiene como resultado el nacimiento de un niño
relacionado biológicamente con una pareja infértil. Una gestante subrogada es
una mujer en edad fértil que acepta contractualmente ser inseminada
artificialmente con el esperma de un hombre casado con otra mujer, concebir y
dar a luz hijos. “Una vez que nace el niño, la madre sustituta renuncia a la
custodia del padre biológico y da por terminada toda su patria potestad (la del
niño) para que la esposa del hombre que la embarazó pueda adoptarla.”(Hidalgo,
2018).
En otras palabras, para el autor mencionado en el
párrafo anterior, define de manera descriptiva las técnicas y soluciones que
utilizan las gestantes subrogadas para separar a las gestantes genéticas de las
gestantes. Esto quiere decir que con la ayuda de la inseminación artificial (tecnología
de reproducción asistida), quedó claro cómo se concebía a la mujer fecundada, y
luego, mediante el método de la adopción, se cancelaba el subesquema que la
ayudaba a convertirse en madre genética.(Canelo,
2017).
Siguiendo con la precisión dogmática, vale la pena
mencionar a Peralta. El autor define la gestación subrogada como “un embrión
homólogo o heterólogo que una mujer se obliga a concebir en su vientre con otra
persona para luego entregar la criatura
después del parto.(Salinas,
2019).
Para (Pérez,
2019), la gestación subrogada es un embarazo basado en la fecundación in
vitro de una mujer, es decir, la fecundación de una mujer in vitro, ya sea a
partir de gametos de una pareja (homólogos) o de gametos de un tercero
(heterólogos), para su posterior entrega del menor.
Tipos De Maternidad Subrogada
Según Montoya
(2015), entre los tipos de maternidad subrogada se destacan:
Maternidad Portadora. Es una mujer que acepta un embarazo en nombre de
otra persona a partir de un embrión obtenido previamente en un laboratorio
mediante tecnología de inseminación artificial, y luego lo transfiere a su
útero durante el embarazo.
En esta condición es solo el préstamo del útero, el
material genético de la mujer que concibe el embrión no interfiere con el
útero. Sin embargo, la situación de la gestación subrogada también puede tener
algunas variables, como veremos a continuación, ya que los embriones que le
serán transferidos pueden ser:
Homóloga: Óvulo y esperma de la pareja que solicita el
alquiler del útero; ovulo de la mujer que solicitó el alquiler del útero y
esperma donado.
Heteróloga:
Es conocida también como maternidad gestacional o
parcial.
-
Esperma del
hombre que solicitó y óvulo donado.
-
Esperma y óvulo
donados (embriodonación)
Maternidad
Sustituta. En este caso, la mujer que
piensa alquilar un útero extranjero no puede poner óvulos ni quedar embarazada,
por lo que la mujer que piensa alquilar un útero también es donante de material
biológico. Por lo tanto, el material genético masculino será: Espermatozoides
del marido o pareja estable de la mujer contratante; espermatozoides de un
donante.
Embriodonación. Para decidir este tema, se recomienda que ambos
miembros de la pareja padezcan infertilidad, para cuya prevención se donará
esperma, mientras que la mujer fecundada - gametos y útero alquilado.
Maternidad
Subrogada En El Perú
Constitución
Política del Perú. Art. 2do
inciso 14.- Las personas en general, gozan de derecho a conseguir y pactar con
propósitos legales y resguardando las buenas costumbres, orden público y la
ley”.
Artículo. 62º: Contratación libre, son libres
para contratar, lo que avala a los intervinientes a pactar de manera valida, de
acuerdo a la normatividad vigente, los procesos de contrato no serán reformados
por la ley u otra disposición, cualquiera sea la variedad. Los problemas que
devengan de la comunión pactada tendrán únicamente solución a través del p. judicial
como vía arbitral, de acuerdo a los componentes de resguardo advertidos en su
momento mediante el contrato, de no ser así lo que está contemplado en la Ley
C.P. (p. 32)
Código Civil de
1984 – Perú. Artículo 6.- Actos de
disposición del propio cuerpo. - Actos de disposición del propio cuerpo están
prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física
o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas
costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de
necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos
humanitarios.
Los actos de disposición o de utilización de
órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia.
Ley General de
La Salud. Ley No 26842. Artículo
7: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así
como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre
que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la
fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la
clonación de seres humanos.
Legislación Extranjera Y Doctrina Nacional
Sobre La Maternidad Subrogada
Según Viteri
(2019) en la legislación comparada se destaca lo siguiente:
Alemania
La legislación alemana prohíbe expresamente la
“maternidad subrogada”, con la sanción de la Ley de Protección del Embrión N°
745/90, que en su articulado sanciona la utilización abusiva de las técnicas de
reproducción asistida.
Argentina
En la legislación argentina ser madre o padre tiene
tres vías factibles, el Código Civil Argentino vigente funda dos de ellas en el
artículo 240: Parentesco natural y adoptivo; el tercer tipo, que está previsto
en la Ley N° 26 862 aprobada en 2013, garantiza la disponibilidad de
procedimientos médicos gratuitos para que los ciudadanos puedan tener hijos.
Brasil
En Brasil no existe una legislación específica, no
obstante la Resolución del CFM N° 1.358/92 del Consejo Federal de Medicina, la
misma que fue derogada por la Resolución del CFM N° 1957/2010 establece en su
sección VII textualmente”:(Britos,
2014).
Colombia
En el marco de la “maternidad subrogada” en la
legislación civil colombiana se estipula lo siguiente: Artículo 335:
Impugnación de la maternidad
La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la
verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada probándose
falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero.
España
En España los acuerdos de maternidad subrogada se
encuentran prohibidos a través de lo dispuesto en el artículo 10° de la Ley
14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Francia
En el Derecho Francés la prohibición definitiva tuvo
lugar en 1994, al considerar en el artículo 16-7 del Código Civil Francés que:
“Todo convenio relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro será
nulo” debiéndose entender por aplicación del artículo 16-9 del mismo Código,
que tal nulidad es de orden público.
Reino Unido
En Reino Unido debido a la falta de legislación
sobre la “maternidad subrogada” y a la ansiedad suscitada en la sociedad sobre
el mismo, el parlamento en 1984 encargó la confección de un reporte, el cual
fue presidido por la filósofa Mary Warnock quien entregó el denominado Informe
Warnock a la Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología Humana.
METODOLOGÍA
El Tipo de
investigación es básica, de nivel relacional, con enfoque cuantitativo y diseño
no experimental de corte transversal. La muestra de estudio estuvo comprendida
por 219 profesionales del derecho penal y familiar. La obtención de datos se
realizó mediante la aplicación del cuestionario.
RESULTADOS
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Figura
1 El artículo 145
del Código Penal, tipos penales y su afectación al derecho a la identidad del
menor |
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Se ha determinado que un alto porcentaje de
los diferentes tipos penales afectan al
derecho a la identidad del menor
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Figura
2 El contrato de
“la Maternidad Subrogada o vientre de alquiler” trae efectos jurídicos
nocivos al transgredir los siguientes derechos, por existir un vacío
legislativo en nuestro sistema jurídico peruano: |
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Se ha determinado que un 35% de la población
encuestada considera que se afecta el derecho a la identidad del menor y otro
35% considera que se afecta su identificación biológica y Genética.
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Figura 3 El fundamento que los casos
de alteración de la filiación del menor sean muy altos |
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Se ha determinado que un 76% de la población
encuestada considera que por vacío legal de la maternidad subrogada en el Perú
y por no estar tipificado dicho acto como delito se afecta significativamente
el derecho a la identidad del menor y trae como consecuencia la alteración de
la filiación de menor, y por ende un alto índice o porcentaje de casos en el
Poder judicial.
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Figura
4 El tipo penal:
“Alteración o supresión de la filiación de menor Artículo 145°.- El que
exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa
filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cinco años”. |
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Se ha determinado que un 40% de la población
encuestada considera que el tipo penal debe ser derogado, y un 56% considera
que el tipo penal debe ser modificado en cuanto al precepto.
CONCLUSIONES
Se ha probado que en alta medida “la
maternidad subrogada, vientre de alquiler o gestación por sustitución” afecta
significativamente el derecho fundamental a la identidad del menor y por ende
no garantiza su protección en el sistema jurídico nacional, y trae como consecuencia
la alteración de la filiación establecida en el artículo 145 del Código Penal
en Perú, 2018, por existir el vacío legislativo o desfase normativo en el Perú,
respecto la maternidad subrogada, vientre de alquiler o gestación por
sustitución.
Se ha probado que los efectos jurídicos que
ocasionan la maternidad subrogada, vientre de alquiler o gestación por
sustitución, son la transgresión a los derechos del menor a tener una familia
constituida, el derecho a su identidad y la vulneración al derecho del niño a
conocer su identificación biológica y genética.
Se ha probado la sanción penal establecida en
“el artículo 145 del código penal sobre la alteración de la filiación del
menor” no garantiza la protección del derecho a la identidad del menor, debido
a que la tipificación es deficiente y ambigua, y de otro, “la maternidad
subrogada o vientre de alquiler” no se encuentra positivizada en Perú, 2018.
Se ha probado que es extremadamente muy alto
el porcentaje de casos por delitos de alteración de la filiación que afectan
“el derecho a la identidad del menor”, y que dichos casos se tipifican
equivocadamente por el delito de falsedad de documentos en la modalidad de
inserción de datos falsos del menor por uso de documento público, y se
fundamenta este alto porcentaje en la tipificación errada, también por que la
figura legal de “la maternidad subrogada o vientre de alquiler” no se encuentra
reconocida en la legislación peruana - por vacío legal - , y por consiguiente
no se encuentra dicha figura punibilizada en la ley penal peruana.
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Recibido: 28/10/2022
Aceptado: 04/11/2022