Revista Derecho, (10), dic-may, 2022
ISSN: 2415-6752 | ISSN-e: 2617-264X
Artículo de revisión
La
ponderación en un estado constitucional de derecho
The weighting in a
constitutional state of law
Yiye
Laura Lino[1]
Universidad Privada de Tacna
RESUMEN:
El propósito del presente trabajo de
investigación es recabar información producto de la investigación de juristas
nacionales y extranjeros que han dedicado sus esfuerzos a estudiar la materia.
Esta información, nos permitirá analizar los métodos de aplicación del derecho,
para que así podamos conocer los criterios que actualmente se utilizan para
ejercitar la actividad de ponderación, en donde se advierte el choque por la
supremacía entre dos principios constitucionales, en momentos en que se está
ante un conflicto social en donde el contexto se presta para la activación de
la protección que ofrecen cada principio a un bien jurídico protegido, de
acuerdo al hecho que se avizora en la realidad.
PALABRAS
CLAVE: ponderación, subsunción, Estado
Constitucional de Derecho, derechos fundamentales.
ABSTRACT:
The purpose of this
research work is to gather information product of the investigation of national
and foreign jurists who have dedicated their efforts to study the matter. This
information will allow us to analyze the methods of application of the law, so
that we can know the criteria that are currently used to exercise the weighing
activity, where the clash for supremacy between two constitutional principles
is noticed, at a time when It is facing a social conflict where the context
lends itself to the activation of the protection that each principle appears to
a protected legal right, according to the fact that is seen in reality.
KEYWORDS: weighting, subsumption, Constitutional State of Law,
fundamental rights.
INTRODUCCIÓN
Existen dos formas básicas para aplicar una
norma jurídica, la subsunción y la ponderación. El estudio de la subsunción ha
merecido muchos esfuerzos investigativos por parte de los juristas en el mundo;
en cambio, la ponderación no ha tenido la misma fortuna; pese a que muchos
países viven en las bases de un sistema constitucional de Derecho, en donde los
derechos fundamentales están en el nivel más alto de la escala de la jerarquía
normativa, considerados máximas de interpretación.
El propósito del presente trabajo de
investigación es recabar información producto de la investigación de juristas
nacionales y extranjeros que han dedicado sus esfuerzos a estudiar la materia. Esta
información, nos permitirá analizar los métodos de aplicación del derecho, para
que así podamos conocer los criterios que actualmente se utilizan para
ejercitar la actividad de ponderación, en donde se advierte el choque por la
supremacía entre dos principios constitucionales, en momentos en que se está
ante un conflicto social en donde el contexto se presta para la activación de
la protección que ofrecen cada principio a un bien jurídico protegido, de
acuerdo al hecho que se avizora en la realidad.
El contenido del presente trabajo de
investigación está ordenado de la siguiente manera: La relatividad de los
derechos. Las formas de aplicación del Derecho, dentro de ellas, la tan
comentada metáfora de la balanza; el conflicto de los principios
constitucionales; los caracteres de la ponderación; el test de proporcionalidad;
la fórmula del peso; las cargas de la argumentación. Propuesta de la derrotabilidad
del principio menos eficiente para el caso concreto. Análisis de las críticas a
la ponderación. Para finalizar, esbozamos nuestras conclusiones,
recomendaciones y; la bibliografía, que fue de gran ayuda para el estudio del
tema.
LA
RELATIVIDAD DE LA NORMA JURÍDICA
Sabemos que nada en este mundo es perfecto.
Esa imperfección también alcanza a las normas jurídicas (reglas o principios),
ya que ninguna norma es considerada absoluta. Dentro de ese relativismo, las
normas tendrán que convivir unas con otras, evitando avasallarse entre sí. En
ocasiones esa convivencia de evitación será, ineludiblemente, quebrantada;
superada por los hechos que oscilan en la realidad.
El jurista italiano Gustavo Zagrebelsky,
sostiene:
para que la coexistencia de los principios (…)
sea posible, es necesario que pierdan su carácter absoluto, esto es, la
condición que eventualmente permitiría construir un sistema formal cerrado, a
partir de uno solo de ellos, concebidos en términos absolutos, los principios
se convertirían rápidamente en enemigos entre sí. Al final uno se erigiría en
soberano sobre todos los demás y solo permitiría desarrollos consecuentes con
él. Pero en las constituciones pluralistas no cabe que esto sea así. Los
principios (…) deben ser controlados para evitar que, adquiriendo carácter
absoluto, se conviertan en tiranos (Citado por Gascón Abellan y García
Figueroa, 2005, p. 249).
En general, las reglas y los principios
jurídicos, no son normas incólumes. Ambas guardan una relatividad intrínseca
que, en ocasiones excepcionales, se pone en manifiesto. Para nosotros este
carácter de relatividad otorgada por el legislador, se funda en la
diversificación e indeterminabilidad de los hechos producidos en la realidad. Si
se pudiera precisar qué situaciones particulares pueden ocurrir en la
convivencia y desarrollo social, se podría pensar en fijar algunas normas con
carácter absoluto. Al no ser posible esto, existen normas jurídicas que gozan
de una mayor preferencia y otras con menor preferencia.
Reglas y principios
Antes de iniciar el estudio de la
ponderación, debemos entender en qué se diferencia una regla de un principio
jurídico; para luego comprender, por qué la ponderación sólo se aplica a
principios y no a reglas jurídicas.
Primero, qué es una regla jurídica y, por su
parte, qué es un principio jurídico, ambas normas jurídicas.
Las reglas jurídicas, como precisa el jurista
alemán Robert Alexy, “son mandatos definitivos” (Citado por Bernal Pulido,
2014, p. 14), mientras dice del principio jurídico, que “son mandatos de
optimización” (Alexy, 1993, p. 112).
Las reglas jurídicas son normas
condicionadas, por cuanto tienen que reunir algunas condiciones para generar
efectos jurídicos. Por ejemplo, en el delito de homicidio, el sujeto activo
deberá realizar la conducta punible (supuesto de hecho) establecida en el
enunciado normativo y, en consecuencia, la fuerza estatal podrá reprimir al
sujeto con una sanción de privación de libertad personal (consecuencia
jurídica).
En cambio, si un individuo realiza un acto
reprochable por la sociedad, pero que no es penalmente relevante por mandato
expreso de la ley, aquel individuo no tiene por qué ser sancionado con una
pena. En caso que el juzgador lo sancione, éste estará trasgrediendo el
principio de legalidad, porque nadie está impedido de hacer lo que la ley no
prohíbe, ni sancionado por algo que no contempla.
El jurista norteamericano Ronald Dworkin
(1989) sostiene que una característica básica entre la regla y el principio
jurídico es que
las normas son aplicables a la manera de
disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien
la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien
no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión (p. 75).
Pero no es así como operan los principios. Ni
siquiera los que más se asemejan a normas (reglas jurídicas). El profesor Dworkin
(1989) sostiene que la diferencia central entre ambas, es que
los principios tienen una dimensión que falta
en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se
interfieren (…), quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el
peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediación
exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es
más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia. Sin
embargo, es parte esencial del concepto de principio el que tenga esta
dimensión, que tenga sentido preguntar qué importancia o qué peso tiene (pp.
77, 78).
A modo de comparación, respecto al balance de
importancia o peso que se utiliza en la ponderación, Dworkin agrega que
una norma jurídica puede ser más importante
que otra porque tiene un papel más relevante en la regulación del
comportamiento. Pero no podemos decir que una norma sea más importante que otra
dentro del sistema, de modo que cuando dos de ellas entran en conflicto, una de
las dos sustituye a la otra en virtud de su mayor peso (p. 78).
En cambio, los principios no prohíben ni
restringen la conducta humana, sino que son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades de hecho
y de derecho. Para el profesor Alexy, estos mandatos de optimización guardan
una particularidad respecto a las reglas jurídicas, y es que
se caracterizan porque pueden ser cumplidas
en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no
sólo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades
jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre
todo, mediante principios que juegan en sentido contrario (Citado por Bernal
Pulido, 2014, p. 14).
En algunos casos de conflicto de normas
–reglas jurídicas-, se podrá hacer uso de mecanismos menos complejos para resolver
una colisión entre aquellas. La «lex superior», «lex posterior» o
«lex specialis»; serán muy útiles en situaciones en que una norma
jurídica goce de un mejor posicionamiento en la escala jerárquica; o cuando una
de ellas, haya sido reconocida con anterioridad a su contrincante; y,
finalmente, cuando aquella norma jurídica se haya creado especialmente para
regular situaciones o actividades particulares.
En contrario, los principios jurídicos solo
pueden ser equilibrados cuando hay colisión de estos, por medio de la
ponderación, a través del examen de proporcionalidad y las cargas de la argumentación.
Cuando ocurra esto, estaremos frente a un principio jurídico derrotado y otro
vencedor, del cual resultará una medida acorde al fin constitucional perseguido.
Esta medida deberá ser el más idóneo, necesario y proporcional en relación al
otro principio en colisión.
Por su parte, H. L. A. Hart
considera que los rasgos que distinguen
principios de reglas son su generalidad y su papel justificativo. El primero es
(…) una cuestión de grado porque los principios son más amplios, generales o no
específicos, el segundo en cambio, está relacionado en su opinión, con el hecho
de que los principios se refieren de alguna manera a un fin, propósito o valor,
por lo que es considerado deseable preservarlos, ya que contribuyen a la
justificación de las reglas (Citado por Olivera García, 2015, p. 27).
Los derechos fundamentales son un fin per se,
ya que son aquellas normas que poseen una característica dual, actúan como
reglas jurídicas para reconocer un derecho sustantivo y también como principio
a la hora de influir como directriz en el sistema jurídico. Mientras que las
reglas jurídicas, son normas positivizadas que regulan la conducta humana.
FORMAS DE
APLICACIÓN DEL DERECHO
Existen dos formas básicas para aplicar el
Derecho. La primera es la subsunción, utilizada, por excelencia, para aplicar
reglas jurídicas. En cambio, cuando se requiere aplicar un principio jurídico,
se deberá acudir a la ponderación.
En esta investigación, centraremos nuestra
atención en la ponderación, por ser aquella que está teniendo mayor
protagonismo en la administración de justicia de los Estados de Derecho
contemporáneos, en donde no basta la sola aplicación subsuntiva de las normas
jurídicas para resolver casos complejos. En estos sistemas jurídicos con
vinculación al Neo constitucionalismo, se prioriza la aplicación ponderativa
del juzgador, cuando existe la colisión de dos o más derechos fundamentales.
El jurista alemán Alexander Aleinikoff (2010)
nos dice, la ponderación
es un método de interpretación constitucional
en que los jueces contrapesan la importancia de diversos factores influyentes
en un caso en particular (…). Es entendible, entonces, que se considere que la ponderación
permite una interpretación judicial más libre (p. 20).
Para algunos autores, esta libertad transita
por en el espacio intuitivo del juzgador (subjetividad del intérprete), apartando
al Derecho de los cánones de racionalidad. Nosotros creemos, que esto no es
así, ya que esta libertad a la que se refiere el autor, no es absoluta, por
cuanto existen límites a la interpretación y, justamente estas limitaciones se
fundan en los parámetros constitucionales. La medida adoptada no es aquella que
es considerada idónea, necesaria y proporcional porque contribuirá al interés
del juzgador o porque él cree que será la más justa; sino porque la decisión representa
la medida más importante y es equitativa con el grado de no satisfacción
provocado al discriminar, en el caso, a otro principio.
LA
PONDERACIÓN
La
metáfora de la balanza
Como lo plantea el jurista español David Martínez
Zorrilla (2007), coincidiendo con Alexy y Aleinikoff, hablar de la ponderación
de principios jurídicos
resulta obvio, una metáfora, una imagen en la
que los elementos en conflicto son puestos en una ‘balanza’ a fin de determinar
cuál de ellos ‘pesa’ más. Naturalmente, las normas no son entidades físicas y,
por ende, carecen de ‘peso’ en sentido estricto, que es una característica
propia de la materia. Pero como en toda metáfora bien lograda, se dejan
entrever algunos aspectos destacables que están presentes tanto en la imagen
metafórica como en el objeto al cual ésta se aplica (en nuestro caso, el
procedimiento ‘ponderativo’). (p. 155)
Esta metáfora busca graficar lo que en teoría
se realiza con la ponderación, cuando el intérprete intenta sopesar las cargas
de ambos principios que en forma de bultos son puestos a cada lado de la
balanza. Como desarrolla Alexy, en su fórmula del peso, cada principio posee un
peso abstracto y uno concreto.
De palabras de Martínez Zorrilla, es obvio
que los principios no gozan de una realidad física, sólo de una virtual. Es una
creación del legislador que el intérprete tendrá en frente para poder decidir
en favor de una, pero no porque le resulte la más agradable, sino porque es
aquella que racionalmente reúne las características para ser la medida que
resuelva el caso concreto y vaya acorde al interés constitucional.
Respecto a la dinámica de equilibrio de la
balanza, el autor agrega que
la metáfora de la balanza parece destacar el
hecho de que la toma de la decisión acerca de qué principio aplicar al caso
planteado no obedece a una decisión arbitraria, sino que obedece a criterios
totalmente objetivos e independientes de la voluntad del decisor, que se limita
a constatar cuál de los elementos es el más importante. Los elementos en
conflicto son puestos en una ‘balanza’ (algo externo y objetivo), y ésta
determinará el resultado. (Martínez Zorrilla, 2007, p. 155)
Existe un afán de dotar de objetividad a las
decisiones judiciales, la finalidad –para nosotros- es la existencia de una
imperante necesidad de generar una calidad en la justificación o motivación de
las resoluciones judiciales que la alejen de toda crítica que la tilde de
arbitraria e irracional.
El
conflicto entre principios constitucionales
La mayoría de los principios constitucionales
se encuentran albergados en la parte dogmática de la Constitución Política del
Estado, principalmente en el artículo 2°, referido a los derechos
fundamentales. Estos derechos poseen una doble identidad, son normas
sustantivas y también principios que influyen a todo el sistema normativo.
Según el profesor italiano Riccardo Guastini
(2017, pp. 335, 336), todo conflicto entre principios constitucionales presenta
las siguientes características:
a) En primer lugar, se trata de un conflicto
entre norma que (por lo general) han sido promulgadas en el mismo momento.
b) En segundo lugar, se trata de un conflicto
entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posición en la
jerarquía de las fuentes del Derecho.
c) En tercer lugar, se trata de un conflicto –en
concreto-, no identificable en sede de interpretación textual: un conflicto, en
suma, que se revela solo en ocasión de la aplicación de las normas implicadas
en un caso particular.
d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto
–parcial bilateral-, en el sentido de que las clases de supuestos de hecho
reguladas por ambas normas se superponen parcialmente, de manera tal que
algunos, pero solo algunos, de los supuestos de hecho regulados por una norma
coinciden con algunos, pero solo algunos, de los supuestos de hecho regulados
(incompatiblemente) por la otra norma.
Los conflictos entre principios
constitucionales no pueden ser resueltos mediante los criterios estándar de
solución de conflictos entre normas. No se puede emplear el criterio «lex
posterior», ya que ambos principios son contemporáneos. No se puede emplear
el criterio «lex superior», ya que ambos principios tienen el mismo
rango en la jerarquía de las fuentes. No se puede emplear el criterio «lex
specialis», ya que ambas clases de hechos regulados por ambos principios no
mantienen una relación de género a especie, sino que se entrecruzan.
Los
caracteres de la ponderación
Para Guastini (2017, pp. 337, 338), la
ponderación consiste en establecer entre dos principios en conflicto, una
jerarquía que presenta dos caracteres: es una jerarquía axiológica y, al mismo
tiempo, una jerarquía móvil.
i) Una jerarquía
axiológica es una relación de valor creada (no por el propio derecho, como la
jerarquía de las fuentes, sino) por el juez constitucional, mediante un
enunciado dotado de la forma lógica: «El principio P1 tiene más valor que el
principio P2». Por consecuencia, instituir una jerarquía axiológica se resuelve
en atribuir a uno de los principios en conflicto un «peso», un valor, una
«importancia» ético-política mayor en relación al otro.
Como resultado, el
principio que tiene «más valor» prevalece sobre el otro: este es aplicado,
mientras que el otro es dejado de lado (…). El principio que sucumbe, si bien
es dejado de lado (no es aplicado), en absoluto es declarado abrogado o
inválido. En otras palabras, este queda «con vida», en el sistema jurídico,
listo para ser aplicado en otras controversias.
Por tanto, la
ponderación no es precisamente una «conciliación». No consiste en «poner de
acuerdo», como en ocasiones se dice, dos principios en conflicto, o en
encontrar un punto de «equilibrio», o una «vía media» entre ellos. No consiste
en la aplicación ni en el sacrificio parcial entre ambos. Uno de los principios
es aplicado, mientras que el otro es dejado de lado momentáneamente,
desaplicado.
ii) Por otra parte,
una jerarquía móvil, es una relación de valor inestable, variable: una jerarquía
que es válida para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que
podría ser revocada –y que a menudo es revocada- en un caso concreto distinto
(o en una clase de casos distinta).
El hecho es que,
para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no analiza el «valor» de dos
principios «en abstracto», de una vez por todas. No instituye entre ellos una
jerarquía fija o permanente. Tampoco aplica –como abstractamente podría
hacerlo- el criterio lex specialis, reconstruyendo los dos principios de
manera que uno de ellos exceptúe al otro siempre, en todas las circunstancias.
El juez se limita a analizar la «justicia» de las consecuencias de la
aplicación de uno u otro principio en el caso concreto.
Como resulta, el
conflicto no es resuelto de manera definitiva: toda solución es válida solo
para una controversia particular –para una (presunta) antinomia entre la
Constitución y una ley específica- de manera que nadie puede prever la solución
del mismo conflicto en otras controversias futuras, en las que estén implicados
los mismos principios, pero una ley distinta.
Según Alexy, hay que tener en cuenta tres
elementos que forman parte de la estructura de la ponderación: la ley de la
ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación.
El test
de proporcionalidad o ley de la ponderación
Caso
Lüth: Una controversia proporcionalmente resuelta
El profesor colombiano Luis Montealegre
Lynett nos muestra el Caso Lüth, un caso a considerar para la investigación de
la ponderación y el examen de proporcionalidad. El autor cuenta que
desde sus primeros años, el Tribunal
Constitucional alemán ha recurrido a las ponderaciones. (…) Así, en su
emblemática decisión sobre el caso antes mencionado, el Tribunal planteo una
suerte de ponderación al formular la llamada teoría de reciprocidad (Wechselwirkungstheorie),
que establece que la restricción que impone cierta ley sobre el derecho a la
opinión debe interpretarse a la luz de la importancia concedida a este derecho
de una Estado libre y democrático. (Montealegre Lynett, 2014, pp. 18, 19).
Al término de la Segunda Guerra mundial, el
mundo vivía momentos tensos de una ‘paz vergonzosa’. El espectro jurídico no
era ajeno, también se encontraba sumergido en tal incertidumbre. La sociedad
mundial había presenciado los denominados ‘Juicios en Núremberg’. Allí, fueron
procesados y sentenciados muchos nazis genocidas. Dentro de ellos, operadores
de justicia que abusaron del Derecho -para algunos-; y, para otros, solo
cumplieron el mandato legal.
Años más tarde, en 1958, en el Tribunal
Constitucional alemán se ventila el Caso Lüth, en el cual el juzgador tuvo que
determinar la medida más idónea, necesaria y proporcional ante la inminente
colisión de dos principios constitucionales. Montealegre Lynett (2014), nos
explica que
este fallo tiene su origen en una demanda de
amparo constitucional interpuesta por el funcionario municipal de Hamburgo
Erich Lüth, contra el fallo de la audiencia provincial de Hamburgo. Dicho fallo
prohibía a Lüth, instar al boicoteo de la película ‘Unsterbliche Liebe’
dirigida por Veit Harlan, conocido director de películas antisemitas durante el
periodo nacionalsocialista. El Tribunal Constitucional decidió apartarse de la
sentencia de la audiencia provincial y permitir el llamado a boicoteo con base
en la libertad de opinión consagrada en el art. 5º de la Ley Fundamental. (p.
19)
El Tribunal Constitucional alemán determina
la colisión entre dos principios, por un lado, las buenas costumbres y el orden
público; y, por el otro, el derecho a la libertad de expresión del señor Lüth.
Ante una controversia de esta naturaleza, habiendo sido declarado infundado en
contra de Lüth, por el tribunal ad quo. El tribunal ad quem –como diría el
profesor Dworkin-, ‘actuó en el papel de juez hércules’, resolviendo el caso,
al preferir el principio constitucional del derecho a la libre expresión, por
considerar que es la medida más proporcionalidad y acorde a los fines democráticos
del Estado.
Caso Riggs
v. Palmer
De forma sucinta explicaremos los hechos
sobre la cual se versa la tan famosa causa Riggs v. Palmer: En 1889 un tribunal
de Nueva York tenía la obligación de decidir si un heredero designado en un
testamento válido podía heredar, aunque para ello hubiera asesinado al
testador.
Dworkin, citado por Olvera García (2015), analiza
el caso y comenta
Un juez apelando al principio de legalidad
afirma que el derecho permite heredar y debe aplicarse la regla válida que así
lo dispone (voto disidente del juez Gray), pero el otro sostiene que el derecho
impide heredar porque hay un principio jurídico ‘implícito’ que prohíbe que
alguien pueda beneficiarse de su propio ilícito (dolo o injusticia). Los jueces
discuten cuál es la mejor solución al caso específico, la que le permite
heredar conforme dispone la regla de derecho positivo, o la que lo prohíbe en
función de un principio. En realidad, lo que se disputa es la fuerza de los
argumentos jurídicos aducidos. (p. 25)
El juzgador se encuentra ante la posibilidad
de que un sujeto herede lo declarado por el testador antes de fallecer. Según
el principio de legalidad, el sujeto tiene el pleno derecho de solicitar que se
le otorgue todo cuanto está estipulado en el testamento, ya que en la ley no se
consagra la posibilidad de declarar indigno al homicida, por quitarle la vida al
testador, para acelerar la lectura del testamento. El juzgador ponderó del otro
lado, el principio general del Derecho, que sostiene que “nadie puede
beneficiarse de su propio ilícito”; en razón al cual, no tiene derecho a
heredar por atentar contra quien lo beneficiaría.
Caso Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.
El profesor Dworkin (2014) revive lo
acontecido en 1960, en Nueva Jersey, en donde un tribunal tuvo que abordar la
importante causa Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., que analiza la
responsabilidad de un fabricante de automóviles en caso de que éstos salgan defectuosos
Henningsen había comprado un automóvil, y
firmado un contrato a tenor del cual la responsabilidad del fabricante se
limitaba a la reparación de las piezas defectuosas y que esta garantía
sustituye expresamente cualesquiera otras garantías, obligaciones o
responsabilidades. Henningsen alegó que, al menos en las circunstancias de su
caso, el fabricante no debería escudarse en esta limitación, sino que habría de
responder por los gastos médicos y de otra clase a cargo de las víctimas de un
choque. No consiguió señalar ninguna ley, ni norma jurídica alguna aceptada que
impidiera al fabricante acogerse al contrato. El tribunal, sin embargo, dio la
razón a Henningsen. En diversos puntos de la argumentación del tribunal, se
hicieron las siguientes remisiones a normas o pautas sociales: a) Debemos tener
en cuenta el principio general de que, no habiendo fraude, una persona que se
niegue a leer un contrato antes de firmarlo no podría posteriormente eximirse
de las cargas derivadas de él; b) En la aplicación de ese principio, el dogma
fundamental de la libertad de las partes capaces para contratar es un factor
importante; c) La libertad contractual no es una doctrina tan inmutable como
para no poder negar su aplicabilidad en la esfera que nos ocupa; d) En una
sociedad como la nuestra, donde el automóvil es un instrumento habitual y
necesario para la vida diaria, y en la que su utilización se halla tan expuesta
a peligros para el conductor, los pasajeros y el público, el fabricante está
sujeto a una obligación especial en relación con la construcción, promoción y
venta de sus coches. En consecuencia, los tribunales deben examinar atentamente
los contratos de compraventa, por ver si en ellos se estipulan correctamente
los intereses del consumidor y el interés público; e) ¿Existe algún principio
más familiar o más firmemente arraigado en la historia del derecho (…), que la
doctrina fundamental de que los tribunales no permitirán que los utilicen como
instrumentos de iniquidad e injusticia?; y, f) Mas consecuentemente, los
tribunales no suelen prestarse a la aplicación de pactos en los que una de las
partes se haya aprovechado de la indigencia económica de la otra (pp. 119-121).
Precisión
conceptual del principio de proporcionalidad
Para el profesor Alexy (2007), el núcleo de
la ponderación consiste en una relación que se denomina ‘ley de la ponderación’
y que se puede formular de la siguiente manera: “Cuando mayor sea el grado de
no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser
el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. (p. 460)
El sacrificio que deberá hacer el juzgador,
prefiriendo un principio jurídico sobre otro de la misma categoría fundamental,
debe gozar del suficiente sustento jurídico, del por qué se prefirió éste y no
el otro. El mismo que debe ir acorde a la consecución de los intereses
sociales.
Además, el autor agrega que esta ‘ley de
ponderación’ permitirá reconocer la ponderación en tres pasos:
En el primer paso es preciso definir el grado
de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un
segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que
juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la
importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción
o la no satisfacción del otro. (Citado por Carbonell, 2008, p. 16)
En palabras del profesor colombiano, César
Augusto Londoño Ayala, citado por Garcia Yzaguirre (2012):
el examen de proporcionalidad es un filtro de
legalidad y licitud constitucional que pretende eliminar todas aquellas
medidas, habilitaciones o prohibiciones que sean inútiles, innecesarias o
exijan un sacrificio exagerado de los derechos fundamentales. En efecto, detrás
de la proporcionalidad existe un concepto de justicia fundado en el equilibrio
de intereses y en repudio a lo excesivo. (p. 286).
El autor hace énfasis en el concepto de
justicia que, según manifiesta, ésta se encuentra inmersa en el test de
proporcionalidad. Cuando ocurre que dos o más principios jurídicos colisionan y,
éstos gozan del mismo peso constitucional, resulta controvertido y exigido,
determinar cuál prevalecerá. Justo es allí, donde se considera que hay una
actividad pro justicia y, ésta se refleja a través de una decisión
proporcional, la cual será elegir la medida menos gravosa, atentatoria de los
derechos fundamentales, siendo considerada proporcionalmente idónea y justa.
El profesor José Víctor García Yzaguirre
(2012) señala que
el test de proporcionalidad es la versión
metodológica de la ponderación, como mecanismo de solución de controversias
entre principios constitucionales. En estricto, constituye una metodología
argumentativa, en tanto, pretende formular una estructura mediante la cual los
participantes en un sistema jurídico puedan ordenar la motivación (o analizar
con cierto orden) en base a etapas que poseen sus propias exigencias, a fin de
comprobar la optimización a nivel fáctico y jurídico por parte de una medida
para beneficiar un determinado fin. (p. 286)
Lo que el autor quiere decir es que el test
de proporcionalidad, viene a ser una regla que establece los requisitos por los
cuales se puede determinar si un principio debe prevalecer frente a otro, de
conformidad con las condiciones concretas. Además, será importante dentro del
método aplicado, tener en consideración la finalidad perseguida, es decir, qué
es lo que busca el legislador con la dación de este derecho. Luego de
preferirse un derecho sobre otro del mismo rango, el detrimento constitucional
que se produzca debe ser menor al que se pudo causar de ser el caso de haber
elegido el otro derecho en colisión.
Subprincipios
del examen de proporcionalidad
El jurista colombiano, Carlos Bernal Pulido
(2014, pp. 51-53), guiándose de las obras del profesor Alexy, sostiene que el
principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en
los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas
de la siguiente manera:
a) Según el
subprincipio de idoneidad, toda
intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a
la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.
El autor claramente establece que el juzgador
podrá cumplir con este subprincipio siempre que motive dos exigencias: a) que
el fin perseguido con la medida que restringe o limita el derecho sea
constitucionalmente legítimo, es decir, que la medida adoptada no contravenga
ningún otro principio constitucional, distinto de los que están en conflicto;
y, b) que la medida sea adecuada para la obtención de tal fin. La medida
adoptada tiene que poseer un alto grado de consecución del fin perseguido.
El Tribunal Constitucional peruano, establece
que “la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre
el medio adoptado y el fin propuesto. Es decir, se trata del análisis de una
relación medio-fin” (STC 0045-2004-AI).
b) De acuerdo con el subprincipio de
necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser
la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten
por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto.
El ejercicio de proporcionalidad busca la
medida menos lesiva a los fines constitucionales que guía la nación. Con esto
no se quiere decir que un derecho es jerárquicamente superior a otro, lo que
realmente se dice, es que, de acuerdo a las situaciones particulares, se
inclinará la balanza ponderativa en favor del derecho que representa la medida
más idónea que contribuya a preservar los principios constitucionales y por
tanto generen un detrimento menor en aquellos. En términos económicos
(costo-beneficio), se podría precisar que las ventajas que se obtienen por
medio de la intervención de un derecho fundamental, compensan los sacrificios
que implica para sus titulares y para la sociedad en general.
El Tribunal Constitucional peruano, establece
que
se dice que este principio busca examinar si
existen otros medios alternativos al optado que no sean gravosos o, al menos,
que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación
medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado y el o los
hipotéticos que hubiera podido adoptarse para alcanzar el mismo fin (STC
0045-2004-AI).
Además, de valor una medida que contribuya a
lograr el fin perseguido. El juzgador también deberá analizar si existe alguna
otra medida a considerar que pudiera generar daños menos gravosos.
La decisión de adoptar una norma de
optimización sobrevalorándola a otra, pese a que ambas gozan de características
símiles, traerá consigo inevitablemente un daño. El subprincipio de necesidad
se refiere a motivar si esta decisión es ‘necesaria’ para lograr amparar el
beneficio que se logra al hacer el test de proporcionalidad en el conflicto de
principios.
c) En fin, conforme al principio de
proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos
perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar
una adecuada relación con el significado del derecho intervenido.
La proporcionalidad reúne el cumplimiento de
algunos requisitos como son, a) que los principios en colisión guarden la misma
categoría jurídica; b) que la medida adoptada vaya acorde a los fines
estatales; c) que las consecuencias producto de la medida adoptada, sean las
menos lesivas para el orden jurídico y social.
El Tribunal Constitucional peruano, establece que
consiste en una comparación entre el grado de
realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la
intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de
efectuarse según la denominada ‘ley de ponderación’. En la ley están presentes
los dos elementos: la afectación –o no realización- de un principio y la
satisfacción –o realización- del otro. Se establece así una relación
directamente proporcional según la cual: cuando mayor es la intensidad de la
intervención o afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de
realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple,
entonces, la intervención en el derecho habrá superado el examen de ponderación
y no será constitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad
de la afectación en el derecho sea mayor al grado de realización del fin constitucional,
entonces, la intervención en el derecho no estará justificad y será
inconstitucional (STC 0045-2004-AI).
Fases del
examen de proporcionalidad en sentido estricto
El jurista español David Martinez Zorrilla
(2007, p. 245), sostiene que el examen de proporcionalidad en sentido estricto
se desarrollaría en tres fases consecutivas (si bien la primera y la segunda
pueden realizarse indistintamente en cualquier orden):
a)
La
determinación del grado de la lesión o menoscabo de la decisión provoca en uno
de los elementos en conflicto.
b)
La
determinación del grado o la importancia de la satisfacción del otro elemento
del conflicto.
c)
La comparación
de las magnitudes anteriores en orden a comprobar si la importancia de la
satisfacción del elemento prevalente justifica la lesión o afectación del otro
elemento.
Producto de estas fases consecutivas, el
juzgador tendrá que determinar el grado de lesión producido a causa del
desamparo de uno de los principios en conflicto. Al estar ante la colisión
inminente de dos derechos fundamentales, resulta obvio que la preferencia por
uno, generará un detrimento sobre el otro. Pero es una desprotección que está fundada
en fines más superiores.
Ante un empate entre la satisfacción de un
derecho y el perjuicio del otro, el profesor Alexy, en su obra ‘Teoría de la
argumentación jurídica’, sostiene que existen determinadas máximas que son las
llamadas a dirimir el conflicto. Estas máximas a las que se refiere Alexy, son
el derecho a la libertad e igualdad jurídica.
Por nuestro lado, consideramos que una de las
máximas que debe ser considerada dentro del factor dirimente, es el principio
de dignidad humana. El Estado ha sido creado para proteger los intereses de la
sociedad y, por ende, la persona humana debe ser el objeto básico de tal
protección judicial. No debiera prevalecer ningún principio que contravenga la
integridad del ser humano.
La escala
triádica
El profesor Alexy, citado por Martínez
Zorrilla (2007, p. 245), propone que
el establecimiento del grado de satisfacción
o de lesión de los distintos elementos en colisión se realiza (…) de acuerdo
con una escala triádica que distingue entre tres niveles: «leve», «moderado» y
«grave» (o, en lugar de grave, puede usar «intenso» o «fuerte» en caso de que
hablemos de satisfacción y no de lesión). Esta clasificación no la toma el
autor como algo inmovible, sino que reconoce que pueden utilizarse escalas con
un mayor número de segmentos, aunque puntualiza que usualmente en la mayoría de
casos ya es suficiente con tres niveles distintos (y suficientemente complicada
la valoración de acuerdo con esta escala triádica como para utilizar escalas
más complejas). La valoración de la lesión de un principio y del grado de
satisfacción del otro se hace además atendiendo a las circunstancias del caso,
y no en abstracto (atendiendo a su importancia o jerarquía dentro del sistema
jurídico, pues en tal caso los elementos en conflicto, al ser de usualmente de
la misma jerarquía –rango constitucional- tendrían el mismo valor).
Evidentemente, queda a libre disposición del
intérprete determinar qué número de escalas va a considerar en el ejercicio de
su fórmula del peso. El grado de la lesión se dará en atención del nivel de
satisfacción que posea determinado principio en colisión, pudiendo oscilar
entre un grado leve, moderado o fuerte. No se considerará para esta valoración
la jerarquía que posea este principio en el sistema jurídico, porque esa
importancia es de carácter abstracto.
La
fórmula del peso
El profesor Alexy dice que la fórmula del
peso tiene la siguiente estructura:
Esta fórmula propende que
el elemento lesionado o sacrificado es
simbolizado (…) con la variable «Pi». Los distintos grados de afectación, que
como hemos visto, pueden ser «leve» (l), «moderado» (m) y «grave» (g), se
simbolizan con la variable «I». Las circunstancias del caso se simbolizan como
«C». De este modo, la expresión correspondiente a la importancia o grado de
afectación del principio Pi en las circunstancias C se simboliza como «lPiC».
El esquema no es muy distinto por lo que hace a la otra magnitud de la
comparación, el nivel de satisfacción del otro elemento del conflicto (que se
simboliza con la variable «Pj». El grado o magnitud de dicha satisfacción se
simboliza como «W». La importancia del principio «Pj» en las circunstancias C
se simboliza como «WPjC». De acuerdo con la escala triádica, tanto el valor de
IPiC como el de WPjC puede ser l, m o g (Martínez Zorrilla, 2007, p. 245).
Alexy, tal como expresa Bernal Pulido (2003,
p. 229),
mantiene que a las variables referidas a la
afectación de los principios y al peso abstracto, se les puede atribuir un
valor numérico, de acuerdo con los tres grados de la escala triádica, de la
siguiente manera: leve 2º, o sea 1; medio 2¹, o sea 2; e intenso 2², es decir
4. En cambio, a las variables relativas a la seguridad de las premisas fácticas
se les puede atribuir un valor de seguro 2º, o sea, 1; plausible 2¯¹, o sea ½;
y no evidentemente falso 2¯², es decir, ¼.
Para poder operacionalizar las variables, Alexy
le atribuye valores matemáticos a cada una de ellas. Si la lesión o no
satisfacción causada al principio es leve, le corresponde el valor de: 1;
mientras que, si es moderado, el valor atribuible será: 2; por último, si la no
satisfacción es alta o intensa, le corresponderá: 4. El intérprete deberá
reemplazar dichos valores en la fórmula del peso para generar un valor por cada
principio. Dependiendo del valor de cada uno se podrá determinar, al final, que
medida será la de mayor peso.
Ahora, respecto a las variables relacionadas
a los hechos producidos, se le irá atribuyendo un valor en tres categorías. Si
existe seguridad de la producción de una lesión del principio resguardado, le
corresponde el valor: 1; si no existe certeza, pero hay convicción de que se
produzca, ½. En cambio, si existe la certeza de que la premisa fáctica es
falsa, el valor será: ¼.
Las
cargas de la argumentación
Cuando exista un empate en los resultados de
los principios sometidos a la fórmula del peso, se tendrá que hacer uso de la
argumentación jurídica. Para ello, el jurista colombiano Carlos Bernal Pulido,
revisando las obras de Robert Alexy, concluye que en la ponderación rigen dos
cargas de la argumentación de acuerdo a las siguientes:
En la obra ‘Teoría de los derechos
fundamentales’, Bernal Pulido (2003, p. 231) señala que Alexy
defiende la existencia de una carga
argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, que
coincidiría con la máxima ‘in dubio pro libertate’. De acuerdo con esta
carga de argumentación, ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la
igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su
favor ‘razones más fuertes’. Esto podría interpretarse en el sentido de que, en
caso de empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad jurídica
o a la igualdad jurídica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia
debería concederse a estas últimas. Dicho de otra manera, el empate jugaría a
favor de la libertad y de la igualdad jurídica. Como consecuencia, si una
medida afectara a la libertad o a la igualdad jurídica y los principios que la
respaldan no tuviesen un mayor peso que éstas, entonces, la medida resultaría
ser desproporcionada y, si se tratase de una ley, ésta debería ser declarada
inconstitucional.
Coincidamos con la postura del profesor Alexy,
pero proponemos la incorporación de una máxima tan importante como las
mencionadas. Nos referimos a la dignidad humana, que en la mayoría de las
constituciones de la región es considerada como fin supremo de la sociedad y
del Estado.
Inclusive, consideramos que el principio de
dignidad humana debiera ser considerado, forzando la teoría del carácter
relativo de las normas jurídicas, una máxima no absoluta pero de mayor peso al
que propende Alexy, en razón a que representa un fin supremo social. La persona
humana es la razón por la cual se han creado los Estados y, con mayor razón, en
estos tiempos que se promueve la promoción y protección de los derechos humanos
en Estados Constitucionales de Derecho.
No obstante, Bernal Pulido (2003) hace notar
que Alexy, quince años más tarde, en su obra ‘Epílogo a la Teoría de los
derechos fundamentales’
se inclina a favor de una carga de
argumentación diferente. En los casos de empate, sostiene, la decisión que se
enjuicia aparece como ‘no desproporcionada’ y, por tanto, debe ser declarada
constitucional. Esto quiere decir, que los empates jugarían a favor del acto
que se enjuicia, acto que en el control de constitucionalidad de las leyes es
precisamente la ley. En otros términos (…), los empates no jugarían a favor de
la libertad y la igualdad jurídica, sino a favor del legislador y del principio
democrático en que se funda la competencia del Parlamento. De este modo, cuando
existiera un empate, la ley debería declararse constitucional, por haberse producido
dentro del margen de acción que la Constitución depara al legislador. (p. 231)
Años más tarde Alexy, le da mayor valor a la
discrecionalidad del juez y a la legitimidad que poseía el legislador cuando
promulgó la norma jurídica. Pese a la variación de postura adoptada por Alexy.
Nosotros sostenemos que se debe seguir considerando como máxima dirimente al
principio de igualdad y libertad jurídica, porque refleja el reconocimiento del
principio de democracia de los Estados. Además, promovemos que, a éstas, debe
añadirse la dignidad humana, como ya mencionamos.
DERROTABILIDAD
DEL PRINCIPIO MENOS EFICIENTE PARA EL CASO CONCRETO
Cuando nace un hecho en la realidad que
requiere de intervención judicial, porque ante este nacimiento, existen dos
principios que, a primera vista, son válidos y pueden someter al elemento
fáctico a su gobernanza, es necesario que el juzgador realice un procedimiento
ponderativo para determinar la medida más proporcional. Como sostiene el
profesor Jorge Portocarrero (2016, p. 67)
el resultado de este procedimiento de
ponderación indicará cuál de los principios en colisión, en función a las
circunstancias propias del caso, debe tener prioridad sobre el otro. A
diferencia del conflicto entre reglas, ninguno de los principios contrapuestos
será expulsado del sistema jurídico, sino que únicamente será objeto de una
jerarquización en función de las circunstancias del caso concreto.
Sostenemos que la finalidad de este examen de
ponderación es determinar el principio más adecuado para el caso concreto, en
aras de obtener el resultado constitucionalmente esperado. Aquel que vaya más
acorde a los fines político-sociales; por lo que, de este procedimiento se
podrá determinar un ‘principio vencedor’ y otro ‘derrotado’. El ‘principio
derrotado’ no será expulsado del Sistema jurídico, sólo será inobservado para
el caso en revisión. Contrario a la suerte del ‘principio derrotado’; el
‘principio vencedor’ será el que se aplique en el caso, por considerarse que es
el idóneo, necesario y proporcional para lograr los fines perseguidos.
Además, es importante precisar que la derrota
del denominado ‘principio derrotado’ no se encuentra dentro de una esfera de
validez, sino en un grado de peso o importancia. Es por ello, que este
principio es válido para ser aplicado en otros casos, en la que, si pudiera
sobreponerse a otro principio, de acuerdo a las circunstancias propias del
caso.
Resulta insólito, que en el mundo jurídico en
donde se propende con algidez la protección de los derechos fundamentales, se
deje en descuido un principio constitucional, pero esto se da porque ante un
supuesto de hecho hay dos principios jurídicos que se atribuyen la preferencia
de influir sobre aquel, para lo cual es necesario que el juzgador decida sobre
uno estos. Es una decisión judicial compleja, a diferencia de lo que ocurre en
un caso de conflicto de reglas jurídicas, donde la resolución no es muy
compleja y se usan medios como la ‘lex superior’, ‘lex posterior’
y la ‘lex specialis’.
ANÁLISIS
DE LAS CRÍTICAS A LA PONDERACIÓN
Tal como el profesor Portocarrero (2016, p.
67) comenta, los juristas alemanes Habermas y Schlink, sostenían
que cuando el juzgador realiza este tipo de
ejercicios ante la inminente colisión de principios, esta práctica carece de
toda racionalidad y, contrario sensu, sólo se está apelando a la subjetividad
de aquél. Considerándola una operación arbitraria e irreflexiva. En definitiva,
sólo pueden llevarse a cabo mediante el ‘decisionismo’.
Pese a la crítica sostenida por estos autores.
En la actualidad los Estados democráticos propenden la protección de derechos
fundamentales con carácter superlativo frente a otros de inferior jerarquía, en
los cuales no hay mayor problema para preferir a uno sobre otro. El dilema
radica en la ponderación ante la colisión existente entre dos principios de la
misma jerarquía normativa. En donde el juzgador tendrá que realizar un test de
proporcionalidad, otorgándole la preferencia al principio que posea una
importancia equiparable con la pérdida o sacrificio incurrido.
Un ejemplo clásico, común a muchas
constituciones: el conflicto entre la libertad de prensa y algunos derechos de
la personalidad (el derecho al honor, el derecho a la privacidad, etc.). Otro
buen ejemplo es el conflicto entre el derecho de huelga en los servicios
públicos y los derechos constitucionales de los usuarios. También se puede
plantear que alguna ley, que imponga un deber a los ciudadanos con el fin de
concretizar uno u otro principio constitucional, se resuelva en una lesión o
limitación de algún derecho constitucional de los propios ciudadanos y, como
resultado, esté en conflicto con algún (otro) principio constitucional.
Puede decirse que la finalidad del profesor Alexy,
es intentar mostrar que la ponderación es un procedimiento racional,
descartando todas las críticas que la tildaban de un ejercicio de intuición o
irracional. No obstante, según expresa Martínez Zorrilla (2007, p. 238), para
el profesor Alexy
el principio de proporcionalidad está
conceptualmente conectado con el concepto de «principio» como mandato de optimización
y con su noción de «ponderación» como establecimiento de una relación de
precedencia condicionada. Dejando de lado las consideraciones acerca de la
corrección o solidez de tales concepciones (en especial, de su concepto de
«principio»), creo que no existe ningún inconveniente para distinguir e
«independizar» convenientemente el principio de proporcionalidad como teoría
normativa de los demás aspectos conceptuales y metodológicos de la ponderación:
esto es, con independencia del concepto de «principio» que se maneje, y de la
posición acerca de la posibilidad de establecer, en forma de reglas
universalizables, las relaciones de procedencia condicionada a que da lugar la
ponderación, la proporcionalidad puede verse como una teoría normativa
independiente acerca de cuándo el resultado de una ponderación es correcto o
está justificado desde la perspectiva de su contenido.
Algunos autores ven al principio de
proporcionalidad con una medida subjetiva e intuitiva adoptada por el juzgador,
que carece de toda racionalidad. El profesor Alexy busca desbaratar estos
argumentos malintencionados por medio de la exposición de una teoría normativa
de la proporcionalidad, es decir, que para que el juzgador pueda motivar su
decisión amparándose en la aplicación de un test de proporcionalidad,
previamente tendrá que satisfacer los requisitos que ésta posee. Estos
requisitos se versan sobre la justificación de los subprincipios que componen
el principio de proporcionalidad.
A pesar de que el principio de
proporcionalidad no cuenta con reconocimiento explícito en la legislación
nacional y extranjera. Muchos autores y tribunales de justicia en el mundo,
coinciden en señalar que la proporcionalidad se descompone en los tres
subprincipios siguientes: a) el subprincipio de adecuación o idoneidad; b) el
subprincipio de necesidad; y, c) el subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto. Es pertinente subrayar que cada uno de estos subprincipios tiene la
consideración de una condición necesaria, de tal modo que, si la medida no
satisface los parámetros de alguno de ellos, se considerada injustificada.
Además, de que la aplicación de estos subprincipios es sucesiva, es decir, que
se comienza analizando si la medida es idónea o adecuada; si lo es, se pasa a
considerar si es necesaria, y sólo en tal caso se pasara al examen de la
proporcionalidad en sentido estricto.
CONCLUSIONES
1.
Los
derechos al igual que los hechos que ocurren en nuestra realidad, están
revestidos de un carácter de relatividad, es decir, no son absolutos. Es por
ello, que ante un conflicto de competencia con otra norma, pudieran resultar
avasallados, siendo inobservados porque el contrincante goza de la preferencia
del juzgador, en razón a que representa la medida más adecuada para lograr los
fines constitucionales.
2.
La
explicación de la relatividad de las cosas se centra en que nada en este mundo
es absoluto, porque no se pueden predecir lo que pudiera ocurrir en el futuro.
Lo mismo ocurre con los derechos, esa relatividad esta apuntalada en lo
relativo de las situaciones surgidas en el mundo real; es por ello, que los
juzgadores tienen la obligación de evaluar el caso y sus circunstancias
particulares y, no la tendencia de cómo se resuelve el caso, preferiblemente.
3.
Las dos
formas básicas de aplicación del Derecho son la subsunción y la ponderación. En
un Estado Constitucional de Derecho, en donde existe la preferencia en cuanto a
la protección de los derechos fundamentales sobre cualquier otro derecho que
pudiera existir, propende a que la ponderación sea, por esencia, la forma de
aplicar los principios jurídicos.
4.
En un
Estado Constitucional de Derecho, las decisiones de nuestros funcionarios de la
administración de justicia, tienen que ser debidamente motivadas y acorde a los
parámetros racionales, para que quede libre de toda especulación intuitiva de
la aplicabilidad del Derecho.
5.
El test
de proporcionalidad es una metodología argumentativa, ya que pretende formular
una estructura mediante el cual se pueda hacer un análisis de ponderación entre
dos principios en colisión, a través del cumplimiento de una serie de etapas
que poseen sus propias exigencias, a fin de comprobar la optimización a nivel
fáctico y jurídico, por parte de una medida para beneficiar un determinado fin
constitucional.
6.
Es sabido
que el test de proporcionalidad solo la aplica el juzgador a la hora de
interpretar y valorar los principios que están involucrados en un conflicto de
preferencia, pero eso no exime la importancia del conocimiento de esta
metodología de aplicación del Derecho por parte de todos los operadores
jurídicos, ya que como tales debemos contribuir a la justicia, por lo menos
hablando el mismo lenguaje.
7.
La medida
adoptada será idónea siempre que ésta no contravenga el orden constitucional.
Una vez superada esta etapa, será sometida a un juicio de necesidad, la cual
será justificable, solo en caso que esta medida sea la menos gravosa y no
colisione con otro principio constitucional distinto a los que están en
conflicto. Mientras que la proporcionalidad en sentido estricto se medirá a
través de la valoración del peso abstracto, peso concreto y lesión o menoscabo
del derecho subvaluado.
8.
Proponer
a los funcionarios de la administración de justicia que, a la hora de hacer
este ejercicio ponderativo, puedan considerar como parte de las circunstancias
del caso, el aspecto multicultural de las partes involucradas en la causa. Hacer
un análisis cultural del Derecho resultaría de gran importancia en la
contribución de la consecución de los intereses constitucionales de la nación,
teniendo en consideración nuestra naturaleza pluricultural y multilingüe.
REFERENCIAS
Aleinikoff, T. A. (2010). El Derecho
constitucional en la era de la ponderación. (J. Aliaga y B. Pulido, Trad.).
Palestra Editores.
Alexy, R. (2007). Teoría de la
argumentación jurídica: Teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica. (M. Atienza e I. Espejo, Trad.). Palestra
Editores.
Alexy, R. (1993). Teoría de los Derechos
fundamentales. (E. Garzón Valdés, Trad.). Centro de Estudios
Constitucionales.
Bernal Pulido, C. (2014). El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales (Cuarta Ed.). Universidad
Externado de Colombia.
Bernal Pulido, C. (2003). “Estructura y
límites de la ponderación”. Doxa, 26, 225-238. http://rua.ua.es/dspace/handle/10045/10074
Carbonell, Miguel. (2008). El principio de
proporcionalidad y la interpretación constitucional. Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos.
Dworkin, R. (1989). Los derechos en serio
(Segunda Ed.). (M. Guastavino, Trad.). Editorial Ariel.
Dworkin, R. (2014). La filosofía del
Derecho (Segunda Ed.). (J. Sáinz de Los Terrenos, Trad.) Fondo de Cultura
Económica.
Garcia Yzaguirre, J. V. (2012). El test de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Editorial Adrus.
Gascón Abellan, M. y García Figueroa, A.
(2005). La argumentación en el Derecho (Segunda Ed.). Palestra Editores.
Guastini, R. (2017). Las fuentes del
Derecho: Fundamentos teóricos (Segunda Ed.). (C. Moreno More, Trad.).
Ediciones Legales.
Martínez Zorrilla, D. (2007). Conflictos
constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Marcial Pons.
Montealegre Lynett, L. E. (2014). La
ponderación en el Derecho: Evolución de una teoría, aspectos críticos y ámbitos
de aplicación en el Derecho alemán. Universidad Externado de Colombia.
Olvera García, J. (2015). La filosofía del
Derecho de Ronald Dworkin: Críticas y aportaciones. Universidad Autónoma
del Estado de México.
Portocarrero Quispe, J. A. (2016). La
ponderación y la autoridad en el Derecho. Marcial Pons.
Recibido: 01/12/2021
Aceptado: 21/01/2022