Artículo de Investigación
Apoyos
y salvaguardias como garantía del derecho a la igualdad de las personas con
discapacidad: apuntes sobre el caso peruano[1]
Supports and safeguards as a guarantee
of the right to equality of people with disabilities: notes on the peruvian
case
Miriam Chambi Vásquez[2]
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Recibido:
09/08/2021
Aceptado:
21/09/2021
RESUMEN
La presente investigación se encuentra motivada por la necesidad de
tener mayor conocimiento para poder comprender estas nuevas figuras
incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en el derecho
civil. Asimismo, dado que los mecanismos implementados por los dispositivos
legales que introducen el apoyo y salvaguardia, al realizar modificaciones
importantes en instituciones como la capacidad jurídica, la interdicción, la
curatela, etc, que buscan garantizar la igualdad y la dignidad de todas las
personas sin discriminación, exige un tratamiento a nivel constitucional y
desde la óptica de los Derechos Humanos. Por lo que, los objetivos de la
presente fueron: De esta manera, el objetivo del presente artículo es analizar
la manera la configuración actual del régimen de la capacidad jurídica en el
Perú permite garantizar el derecho a la igualdad de las personas con
discapacidad. Asimismo, se pretenderá identificar de qué manera en que el
sistema de apoyos y salvaguardas en el Perú no permite satisfacer los
estándares de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
respecto a la protección del derecho a la igualdad de las personas con
discapacidad. Arribando a la conclusión que al haberse emitido normas en el
marco del proceso de transición al sistema de apoyos y salvaguardias que se
basan aún bajo el parámetro del modelo de sustitución de la voluntad, la
transición al sistema del apoyo y salvaguardias no permita garantizar
plenamente el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad en el Perú.
PALABRAS
CLAVE: apoyos,
salvaguardias, capacidad jurídica, discapacidad, igualdad.
ABSTRACT
This research is motivated by the need to
have more knowledge in order to understand these new figures incorporated into
our legal system, specifically in civil law. Additionally, given that the
mechanisms implemented by the legal devices that introduce support and
safeguarding, when making important modifications in institutions such as legal
capacity, interdiction, curatorship, etc., which seek to guarantee the equality
and dignity of all individuals without discrimination, requires treatment at
the constitutional level and from the point of view of Human Rights. Therefore,
the objectives of this document were: In this sense, the objective of this
article is to analyze the way of the present configuration of the regime of
legal capacity in Peru that allows to guarantee the right to equality of people
with disabilities. Additionally, it will be intended to identify how the system
of supports and safeguards in Peru does not allow to satisfy the standards of
the Convention on the Rights of Persons with Disabilities in relation to
protection of the right to equality of persons with disabilities. Reaching to
the conclusion that have been issued norms in the framework of the transition
process to the support and safeguards system which still based on the parameter
of the will substitution model, the transition to the support and safeguards
system does not allow to guarantee the Right to equality for people with
disabilities in Peru.
KEYWORDS: supports,
safeguards, legal capacity, disability, equality.
INTRODUCCIÓN
El domingo 25 de agosto
de 2019, se publica el reglamento de la ley que introduce los apoyos y salvaguardias mediante Decreto Supremo N°
016-2019-MIMP - Decreto Supremo que aprueba el Reglamento que
regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias
para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, instrumento legal que permitirá hacer
efectivo el respeto de la capacidad plena de las
personas con discapacidad. Es así que la manifestación de la voluntad establecida en el artículo 141° del Código
Civil, con la modificación, incluye, además de los diversos medios en los que es posible que una persona puede expresarla,
“el uso de ajustes razonables o de los
apoyos requeridos por la persona”.
Uno de los efectos de las
normas antes mencionadas es que aquellas personas que hayan sido declaradas interdictas, se les restituirá
la capacidad de ejercicio. Dada que no ha pasado mucho desde la reciente reglamentación de los
apoyos y salvaguardias, resulta aún prematuro realizar un balance global sobre los efectos de dicha modificación al
Código Civil en la realidad. Sin embargo, al haberse inspirado en las exigencias de igualdad y no discriminación de
las personas con discapacidad contemplada
en la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad, surge la pregunta de si la
configuración normativa de la institución de apoyo y salvaguardias en el Perú permite satisfacer los estándares del derecho
a la igualdad y no discriminación.
De esta manera, el
objetivo del presente artículo es analizar la manera la configuración actual
del régimen de la capacidad jurídica en el Perú permite garantizar el derecho a
la igualdad de las personas con discapacidad. Asimismo, se pretenderá identificar
de qué manera en que el sistema de apoyos y salvaguardas en el Perú no permite
satisfacer los estándares de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad respecto a la protección del derecho a la igualdad de las
personas con discapacidad.
CAPACIDAD
JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Las discapacidades pueden afectar a las personas de diferentes maneras,
incluso cuando una persona tiene el mismo tipo de discapacidad que otra
persona. Algunas discapacidades pueden estar ocultas, conocidas como
discapacidad invisible. Existen muchos tipos de discapacidades, como las que
afectan la persona: vista, audición, cognitiva, aprendizaje, movimiento, salud
mental, memoria, comunicación o relaciones sociales. Por lo que, a primera
vista, se puede inferir de la definición de discapacidad que existen
limitaciones para el ejercicio de la capacidad. Bajo esta concepción, la
situación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, hasta hace
algunos años se puede describir de la manera siguiente: la capacidad de
ejercicio era un derecho vedado para las personas con discapacidad, pues pese a
ser titulares de derechos y obligaciones, se les limitaba la posibilidad de
ejercicio por cuenta propia, implicándoles vivir bajo el yugo de un modelo
asistencialista que limitaba su autonomía y capacidad de decisión sobre los
asuntos que afectaban su proceso de vida, quedando relegado el ejercicio de
este derecho fundamental a terceros quienes tomaban las decisiones por ellos
(Vallejo Jiménez, Hernández Ríos, & Posso, 2017, p. 5).
La Convención Americana de Derechos Humanos establece en su artículo 3°
que “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Este derecho ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos:
En cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de
los derechos civiles fundamentales [, lo cual] implica la capacidad de ser
titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel
reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser
titular de derechos y deberes (Caso Anzualdo Castro Vs. Perú.Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de setiembre de
2009. Serie C No. 202, párr. 87)
Asimismo, en los casos Anzualdo Castro Vs. Perú (2009), Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006), Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs.
República Dominicana (2005) la corte ha establecido que el reconocimiento del
derecho a la personalidad jurídica determina la condición de titular (o no) de
derechos. Asimismo, que el no reconocimiento de su condición de sujeto de
derechos coloca a la persona en situación de vulnerabilidad, por lo que el
Estado debe garantizar las condiciones para que todas las personas sin
excepción puedan ejercitar sus derechos. En este sentido, como señala Bariffi,
así como la personalidad es la condición de acceso a la titularidad de
derechos, la capacidad jurídica es la condición de ejercicio de aquellos (2009,
p. 357).
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la
cual fue suscrita por el Perú el 30 de marzo del 2007, el Estado Peruano,
entrando en vigor el 3 de mayo del 2008, establece en el inciso 1 del artículo
4°: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio
de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas
con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad”. De
esta manera, a partir de instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos como el mencionado, máxime si gozan de carácter vinculante, surge la
obligación de revisar las instituciones a fin de determinar si estas permiten
satisfacer sus exigencias.
RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
En diversos países de América Latina, la capacidad jurídica, ha sido
tratada de una manera puramente técnica desde un enfoque iusprivatista, lo que
ha generado que muchas veces se deje de lado las exigencias de los derechos
humanos (Cuenca, 2011, pp. 224-225). Así, en el caso peruano, partiendo de esa
concepción tradicional, se preveía instituciones como la interdicción y la
curatela, las cuales se basaban en la sustitución de la voluntad (Bolaños,
2018, p. 8).
La interdicción podemos definirla como la reducción de la capacidad para
obrar (Albaladejo, 2013, p. 183), la cual es declarada judicialmente,
prohibiéndole desarrollar determinados actos al declararlo incapaz absoluta o
relativamente, nombrándosele a un representante establecido por Ley (patria
potestad, tutela, curatela) (Dávila, 2013). Según el artículo 547° del Código
Procesal Civil, el proceso de interdicción se tramita como un proceso
sumarísimo y son competentes los jueces de familia, quienes deberán declarar o
no la interdicción y pronunciarse sobre la designación del representante. En
este sentido, la redacción anterior a la modificatoria introducida por el
Decreto Legislativo N° 1384 del artículo 581° sostenía lo siguiente: “El juez
al declarar la interdicción del incapaz, fija la extensión y límites de la
curatela según el grado de incapacidad de aquel. En caso de duda sobre los
límites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario extenderla,
el juez resolverá observando los trámites prescritos para declarar la
interdicción”.
Los efectos de esta declaración, según el artículo 45° (modificado por
el Decreto Legislativo N° 1384) eran los siguientes: “los representantes
legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos, según las
normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela”. En el caso de las personas
discapacitadas interdictadas mayores de edad, el representante era el curador,
el cual podemos definir como una institución que se basa en la designación de
una persona que rige y gobierna a la persona interdictada así como a sus
bienes, representándolo en los actos civiles (Jara & Gallegos, 2011, p.
539). Estas instituciones, se caracterizaron por basarse en un modelo de
sustitución de la voluntad, lo cual contraviene lo establecido por la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; es así que
surgen diversas voces que llamaron la atención de esta situación y la necesidad
de una reforma, como podemos observar en el extracto de la sentencia siguiente:
En la sentencia 02480-2008-PA/TC este Colegiado expuso que ‘la
Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental como sujetos de
especial protección debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta por
su condición psíquica y emocional, razón por la cual les concede una protección
reforzada para que puedan ejercer los derechos que otras personas, en
condiciones normales, ejercen con autodeterminación’ (fundamento 13). Sin
embargo, de ello no se debe inferir de ningún modo que las personas con discapacidad
mental adolezcan de voluntad o que su voluntad no tenga valor alguno (Tribunal
Constitucional, STC N° 2313-2009-HC/TC, fund. 4).
Es así que en septiembre 2018, se promulga el Decreto Legislativo N°
1384 – Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad en igualdad de condiciones, el cual introduce una
serie de modificaciones al Código Civil (artículos 3°, 42°, 44°, 45°, 140°,
141°, 221°, 226°, 241°, 243°, 389°, 466°, 564°, 566°, 583°, 585°, 589°, 606°,
610°, 613°, 687°, 696°, 697°, 808°, 987°, 1252°, 1358°, 1994° y 2030º) Código
Procesal Civil (artículos 21°, 24°, 61°, 66°, 79°, 207°, 408°, 446°, 451°,
581°, 583°, 749°, 781°, 782°, 827°), teniendo como eje central romper con las concepciones
tradicionales de la discapacidad, abordando un enfoque que privilegia el
derecho a la igualdad. Este cambio de enfoque se puede observar con mayor
claridad en el artículo 3°. Antes de la modificación, el artículo 3° del Código
Civil establecía lo siguiente sobre la capacidad de goce: “Toda persona tiene
el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente
establecidas por ley”. Una vez entrado en vigor el Decreto Legislativo N° 1384,
se modifica en los términos siguientes:
Artículo 3.- Capacidad jurídica
Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos.
La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las
personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de
condiciones en todos los aspectos de la vida.
Asimismo, con la finalidad de garantizar esta nueva configuración de la
capacidad jurídica de las personas discapacidad, mediante artículo 3° se
incorpora el Capítulo Cuarto al Título II de la Sección Cuarta del Libro III
del Código Civil, introduciéndose la figura del apoyo y salvaguardia. De esta
forma, la capacidad jurídica en nuestro ordenamiento civil y procesal civil se
ha reconfigurado de la manera siguiente:
Gráfico 1.
Configuración normativa de la capacidad
jurídicas de las personas con discapacidad en el Perú
Nota.
Elaboración propia a partir de CONADIS (2019).
DERECHO A LA IGUALDAD
PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
La
importancia del derecho a la igualdad, reside en el hecho que “la igual
dignidad de toda persona el fundamento de todos los derechos fundamentales, del
orden constitucional, como asimismo constituye un principio de ius cogens en el
ámbito del derecho internacional” (Nogueira, 2006, p. 801). Por ejemplo, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su
preámbulo establece que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen
por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”. Asimismo, el artículo
26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala que: “Todas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación (…) nacimiento o cualquier otra condición
social”.
Respecto
a la discriminación, podemos citar los siguientes instrumentos del derecho
internacional. El artículo 1(a) del Convenio de la OIT relativo a la
Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación N° 111 establece: “A
los efectos de este Convenio, el término "discriminación" comprende:
a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupación”. En el mismo sentido
el artículo 1° de la Convención de la UNESCO relativa a la Lucha contra las
Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960) señala que: “A
los efectos de la presente Convención, se entiende por
"discriminación" toda distinción, exclusión, limitación o preferencia
fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones
políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición
económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o
alterar la igualdad de trato”. A partir de dichos
dispositivos es posible identificar ciertos rasgos característicos sobre el
derecho a la igualdad y no discriminación, los cuales tienen su origen en el
respeto a la dignidad de la persona humana y la prohibición de establecer
distinciones que resulten lesivas a dicha condición. Sin embargo, no existe una
sola definición en el derecho internacional de los derechos humanos del derecho
a la igualdad.
En este
sentido, Anne Bayefsky (1990) propone las siguientes notas características
desde una visión holística sobre el derecho a la igualdad y no discriminación
desde la óptica del derecho internacional de los derechos humanos:
·
No todas las diferencias de trato son
discriminatorias o bien la igualdad no significa trato idéntico.
·
Una distinción es discriminatoria (a) si no
tiene justificación objetiva y razonable o si no persigue un fin legítimo; o
(b) si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre el fin y los
medios empleados para lograrlo.
·
Al menos cuando se trate de distinciones
fundadas en la raza (incluyendo el color de la piel y el origen nacional o
étnico), el sexo y la religión, será más difícil establecer la legitimidad del
fin y la razonabilidad de la relación entre el fin y los medios empleados para
lograrlo.
·
Las creencias tradicionales o prejuicios
locales no se aceptan como justificación razonable de un trato diferente.
·
El propósito o intención discriminatorio no
es un requisito de la discriminación.
·
Las preferencias podrían ser discriminatorias
si tienen el efecto de menoscabar la igualdad.
·
La no discriminación se aplica a todos los
actos estatales, independientemente de si dichos actos son exigidos por el
derecho internacional.
·
Las medidas especiales o acciones afirmativas
serán coherentes con la 30 igualdad o no discriminación siempre y cuando: se
apliquen con el consentimiento de los miembros del grupo; se adopten con la
finalidad exclusiva de lograr la igualdad; sean temporales; se descontinúen
cuando se haya alcanzado el objetivo; no entrañen la mantención de estándares
desiguales o separados.
·
Las medidas positivas del Estado y, en
ciertos casos, la acción afirmativa o trato preferencial, son necesarias, en
ocasiones, con el fin de que el Estado pueda cumplir con su obligación de
respetar la igualdad.
·
La necesidad de medidas positivas del Estado
se puede ampliar a la protección de las personas de impedimentos a la igualdad
impuestos por terceros particulares (p. 33).
En
nuestro país, el derecho a la igualdad y no discriminación se encuentra
establecido en el artículo 2.2° de la Constitución Política. De acuerdo con el
Tribunal Constitucional peruano este dispositivo incluye una doble dimensión,
la igualdad como principio y como derecho. Es un principio en tanto permite la
convivencia social en armonía y es un derecho en tanto toda persona puede
oponer como garantía frente al Estado para que lo respete y proteja (fundamento
9 de la Sentencia recaída en el Exp. N° 0606-2004-AA/TC y el fundamento 4 de la
Sentencia recaída en el Exp. N° 03525-2011-PA/TC). Respecto a la
discriminación, dicho órgano colegiado ha reconocido que no toda distinción
implica discriminación, sino que constituye discriminación cuando una situación
de trato desigual carece de justificación objetiva y razonable (fundamento 4 de
la sentencia recaída en el Exp. N° 2861-2010-AA/TC).
Para el
SENADIS (2014), la importancia del reconocimiento de la igual capacidad
jurídica de las personas con discapacidad radica en que de esta manera se
terminará con la exclusión de este grupo de personas del ejercicio libre de sus
derechos, potenciando su autonomía a través de los apoyos, institución
reconocida en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
El
Convenio sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en tanto uno de
los instrumentos internacionales más importantes para la defensa de los
derechos de las personas con discapacidad, comprende estándares que deben
cumplir los Estados para garantizar el respeto a sus derechos. Entre los
derechos que comprende el Convenio, se encuentra el derecho a la igualdad. El
artículo 12° establece los siguientes estándares:
Artículo 12.- Igual
reconocimiento como persona ante la ley 1. Los Estados Partes reafirman que las
personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de
su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas
con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las
demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al
apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los
Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de
derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a
exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en
que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán
todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho
de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a
ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y
tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos 32 bancarios, hipotecas y
otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con
discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
De esta
manera, el artículo 12° es “corazón” de la transición de un modelo de
sustitución de la voluntad donde las personas con discapacidad son objetos de
protección y cuidado a sujetos activos con plenos derechos (Cuenca Gómez et
al., 2017, p. 132). Sin embargo ante los problemas de interpretación respecto a
los alcances de la Convención, el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad de la ONU ha emitido informes explicando el contenido
principalmente del artículo 12°. Es así como en la Observación General N° 1
(2014), sobre el primer inciso Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad de la ONU señala que los Estados deben
revisar y adecuar su legislación eliminando el trato discriminatorio relativo a
los derechos derivados de la personalidad jurídica, como la nacionalidad, el
nombre, etc. Respecto al segundo inciso, el Comité señala que no se debe
realizar distinciones al momento de reconocer la capacidad a las personas con
discapacidad (ello derivado de su carácter universal) sin perjuicio de
establecer los apoyos necesarios. Es así que, en este inciso se encuentra la
justificación para la abolición de instituciones –que resultarían
discriminatorias- como la interdicción o la curatela, así como las evaluaciones
para determinar grados de discapacidad funcional que justifiquen el no
reconocimiento de la igual capacidad jurídica para las personas con
discapacidad.
Sobre el
sistema de apoyos establecido en el inciso 3 del artículo 12° el Comité señala
que ello implica que el establecimiento de apoyos debe reemplazar de manera
absoluta los mecanismos y mecanismos basados en la sustitución de la voluntad
(como la interdicción). Asimismo, advierte que no hay una lista taxativa de las
formas en las que se puede prestar este apoyo, por lo que se otorga
discrecionalidad a los Estados para poder establecer mecanismos para determinar
estas en cada caso. Respecto al inciso 4 del artículo 12°, el Comité señala
que, la incorporación de salvaguardas como complemento de los apoyos, debe
tener como finalidad que se respeten la voluntad y las preferencias de las
personas con discapacidad, por lo que si bien en alguna situación no sea
posible determinar esta, el apoyo debe realizar un esfuerzo para interpretar de
la mejor manera posible la voluntad y preferencias. Asimismo, sobre el inciso 5 del artículo 12°, el Comité señaló que, lo
que busca dicho dispositivo es terminar con las
situaciones de exclusión relativas a los derechos de carácter patrimonial que
han sufrido las personas con discapacidad en base al modelo anterior de
sustitución de la voluntad.
SISTEMA DE APOYOS Y SALVAGUARDIAS:
La introducción del Capítulo Cuarto al Título II de la Sección Cuarta
del Libro III en el Código Civil, por el Decreto Legislativo N° 1384, establece
la figura del apoyo y salvaguardia. El artículo 659-B del Código Civil define a
los apoyos como: “(…) formas de asistencia libremente elegidos por una persona
mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo
en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las
consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de
quien requiere el apoyo”. Por otro lado, el artículo 659-G, establece que las
salvaguardias son: “(…) medidas para garantizar el respeto de los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abuso y
la influencia indebida por parte de quien brinda tales apoyos; así como evitar
la afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas”.
Ambas nociones, se refieren a mecanismos que están orientados a
garantizar la libre expresión de la voluntad en el ejercicio de los derechos con
igualdad de las personas con discapacidad. Podemos encontrar la fundamentación
de ambas figuras en el artículo 12° de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad denominado “Igual reconocimiento como persona ante la
ley”. Sobre el apoyo establece: “3. Los Estados Partes adoptarán las medidas
pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Respecto a la
salvaguardia, dicho artículo prescribe que: “4. Los Estados Partes asegurarán
que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se
proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de 24
conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos”. Es
posible comprender a estos mecanismos a partir de la idea de instalar
complementos para garantizar la capacidad de ejercicio de las personas con
discapacidad. De esta manera, consisten en “colocar el apoyo o sostén para
compensar ciertas dificultades que el devenir de la vida le plantea a una
persona” (Zunino & Torres, 2017, p. 40).
Esta idea se encuentra contemplada en el Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1384, promulgada mediante Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP,
específicamente en el inciso 1 del artículo 2°, en la definición de Ajustes
razonables para la manifestación de voluntad: “(…) Son las modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas requeridas en un caso particular que, sin imponer una
carga desproporcionada o indebida, sirven para garantizar el goce y ejercicio
de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, en igualdad de
condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales”.
Pese a que las figuras de los apoyos y salvaguardias para asegurar la
capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad han sido recientemente
introducidas en nuestro ordenamiento jurídico, podemos encontrar diversos
antecedentes en el derecho comparado. Como señala Poma (2017), en el año 1989
Suecia elimina la tutela para los adultos con discapacidad, siendo el primer
país en hacerlo; en 1994 promulgó una ley que establece formas de apoyo y
servicio para personas con ciertas discapacidades funcionales, en remplazo del
sistema de interdicción. Asimismo, señala que una de las figuras más
importantes establecidas en este sistema de apoyos es la de los mentores, los
cuales
(…) son nombrados para las personas con discapacidades intelectuales y
mentales, esto al requerir de apoyo con sus actividades legales, financieras o
personales. La designación de un mentor, a diferencia del tutor, no altera el disfrute
de los derechos civiles por la persona con discapacidad. El mentor actúa
exclusivamente con el consentimiento de la persona. Para designar al mentor, el
25 juez analiza y estudia la relación que existe entre el mentor y la persona
con discapacidad, donde posteriormente diseña un plan de acuerdo con la
necesidad de la persona con discapacidad. El procedimiento de designación del
mentor es relativamente informal, rápido y gratuito para el que aplica. Puede
solicitar la persona con discapacidad, un familiar cercano o un funcionario
público determinado. El servicio de mentor es retribuido y generalmente
solamente presta sus servicios a una persona, aunque en ocasiones puede ser más
de una. Finalmente, si la persona con discapacidad no tiene fondos, los costos
los asume el gobierno (Poma, 2017, p. 165).
Del mismo modo, en Italia, en el año 2004 se modifica el Código Civil de
ese país, introduciéndose una nueva figura: “l`amministrazione di sostengo”
(traducida como administración de apoyo) el cual frente a la persona con
discapacidad, en vez de someterla a un proceso de interdicción, nombra una
persona que: “Velará por la persona y su patrimonio. Se trata de una medida
que, además de otras características, no involucra a la persona en un proceso
de incapacitación ni cuestiona, stricto sensu, su capacidad de obrar, que
conserva salvo para los actos que se atribuyan exclusivamente (a modo de
representante) o bajo régimen de asistencia” (Álvarez & Seoane citado por
Poma, 2017, p. 163).
En el 2007, se produce una reforma en la Mental Capacity Act del 2005
del Reino Unido establece un modelo de apoyos flexibles para las personas con
discapacidad, los cuales tienen como función asistirlos en sus actos
ordinarios, eliminando los excesivos requisitos procesales. Asimismo, se crea
un Tribunal de Protección, el cual vela porque los apoyos y los representantes
no actúen con fraude o ejerzan una influencia indebida. Asimismo, como apunta
Poma (2017):
Por otro lado la MCA regula la posibilidad de que la persona que carece
de capacidad cuente con el denominado LASTING POWERS OF ATTORNEY, los llamados
poderes de representación duraderos para la toma de decisiones, régimen legal
que confiere validez para el ámbito patrimonial y personal, que comprende
asuntos referidos a la salud, los tratamientos médicos y al bienestar 26 de la
persona. Esta medida de apoyo está sometida a límites, respecto a la actuación
del representante, quien es sujeto globalmente al criterio del mayor interés (p.
164).
En este sentido, podemos definir a los apoyos, como la asistencia que es
elegida libremente por la persona mayor de edad que, tiene buscar garantizar el
ejercicio de sus derechos asistiéndolo al momento de expresar o interpretar su
voluntad respecto a actos jurídicos. Como sostiene Caicay (2020), es en esta
última función, la de la interpretación de la voluntad de las personas con
discapacidad, la que conviene realizar unas precisiones. Cuando los apoyos se
encuentran en la posición de interpretar la voluntad de las personas asistidas
deben tener en cuenta las expresiones previas de voluntad de la persona
asistida en situaciones similares y recabar toda la información necesaria
recurriendo a personas que sean de entera confianza del asistido. Para mejor, comprensión,
los apoyos, siguiendo a Dávila (2020) se pueden clasificar de la siguiente
manera:
§ Por el tipo de apoyo: podemos clasificarlos en apoyos libres, los cuales
son designados por la persona que va a ser asistida de manera voluntaria.
También pueden ser apoyos designados por terceros, estos son los apoyos de tipo
excepcional.
§ Por la sede en la que designan los apoyos: pueden ser designados en sede
notarial, cuando se trate de un apoyo libre; y en sede judicial, pueden ser de
tipo libre o de manera excepcional.
En el caso de la designación excepción, si bien, los alcances de esta
función son variables y esto no supone que ejerza facultades de representación,
estas se pueden dar como excepción frentes a tres situaciones:
§ Cuando la facultad de representación estriba en la voluntad expresa de
la persona que solicita el apoyo.
§ Cuando la persona con discapacidad que requiere asistencia no puede
expresar 27 su voluntad.
§ Cuando la persona a ser asistida se encuentre en estado de coma y no
haya podido designarlo con anterioridad.
En los dos últimos supuestos, la designación la realiza el juez. En el
caso de las salvaguardas, se comprenden estas como aquellas medidas que están
destinadas a garantizar que los apoyos designados cumplan con sus funciones respetando
las preferencias y la voluntad de la personas a la que asisten, evitando, de
esta manera, que se produzcan abusos por parte de los apoyos. Ambas
definiciones corresponden a la manera en la que son introducidas en el Código
Civil en el artículo 659° literal B y G. A modo ilustrativo podemos observar la
manera en la que funciona el sistema de apoyos y salvaguardas en el ejemplo
siguiente, propuesto por Dávila (2020): Un hombre de 65 años llamado Juan
cuenta con un informe médico que señala que reconoce su padecimiento de
Alzheimer, lo que incluye capacidades cerebrales deterioradas, así como
padecimientos de tipo irreversible. Este documento, fue ratificado en audiencia
por su médico. Cuando el juez preguntó algo al hombre, este no pudo responder o
manifestar su voluntad de manera alguna. Al no poder expresar su voluntad, el
hijo de Juan solicita el apoyo judicial de manera excepcional, siendo declarado
apoyo de su padre. Además del proceso en el que es parte Juan, también necesita
apoyo para otras actividades cotidianas, como son el cobro de pensión o el
cobro de alquileres. Es así, que de manera excepcional, se le otorgará a su
hijo facultades de representación para efectuar el cobro y facultades de
administración para cobrar los alquileres. En el caso descrito, las
salvaguardias operarían mediante las audiencias y diligencias que ordene el
juez para verificar que el hijo de Juan esté cumpliendo con el mandato,
haciendo lo posible por que se haga la voluntad y respeten las preferencias de
su padre.
RETOS DEL SISTEMA DE APOYOS Y SALVAGUARDIAS EN EL PERÚ
Como podemos observar la configuración normativa del reconocimiento de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el Perú tiene como pilar
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU
(2008). La fuerza normativa de dicho dispositivo del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, por dicha condición posee rango constitucional según la
Cuarta Disposición Final de la Constitución. Sin embargo, diez años después, se
mantenían instituciones que no contemplaban el espíritu de dicho convenio y el
modelo adoptado: el modelo social, por lo que durante dicho periodo se observó
una omisión del deber de desarrollar legislativamente los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Perú.
Será hasta el 04 de setiembre del año 2018 que, mediante Decreto
Legislativo N° 1384 que reconoce el derecho a la igualdad respecto a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el Perú, modificando el
Código Civil así como el Código Procesal Civil, en lo referido al régimen de la
capacidad y la supresión de instituciones que resulten discriminatorias desde
la óptica del modelo social de la discapacidad: la curatela y la interdicción
para las personas con discapacidad, toda vez que ambas eran instituciones
basadas en el modelo de “sustitución de la voluntad”, reconociéndose que estas
personas tienen igual derecho a la capacidad de gozar de los otros derechos en
el ejercicio libre de su voluntad, estableciéndose para ello mecanismos de
apoyos y salvaguardias.
Sin embargo, pese a que dicha norma significó un esfuerzo por avanzar hacia
el modelo adoptado por la Convención sobre las Personas con Discapacidad, al
poco tiempo se promulga el Decreto Legislativo N°1417, el cual tuvo como
objetivo “adecuar” el régimen de interdicción notarial para los adultos mayores
que percibían una pensión del FONAVI establecido por Decreto Legislativo N°
1310. Siguiendo a Bregaglio y Camino (2019), podemos afirmar que esta norma
supone un retroceso en tanto contiene dispositivos que no guardan coherencia
con la reforma iniciada por el
Decreto Legislativo N° 1384. Sostenemos ello en tanto, disposiciones como
la contenida en el artículo 4.3.1 que establece una prelación de personas para
la designación de apoyos en los casos en los que el adulto mayor con
discapacidad “no pueda manifestar su voluntad”:
4.3.1 Cuando la persona adulta mayor no pueda manifestar su voluntad, aún
después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes; y
prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, la solicitud de
designación de apoyo se realiza en vía notarial de acuerdo al siguiente orden:
a) El apoyo previamente designado por la persona adulta mayor, antes de
encontrarse imposibilitada de manifestar su voluntad.
b) El/La cónyuge no separado judicial o notarialmente, siempre que cumpla
lo establecido en el artículo 289 del Código Civil.
c) El/La conviviente, siempre que cumpla lo dispuesto en los artículos 289
y 326 del Código Civil.
d) Los/Las descendientes, prefiriéndose el más próximo.
e) Los/Las hermanos/as.
f) La persona que preste asistencia o tenga bajo su cuidado a la persona
adulta mayor.
g) El/La Director/a del Centro de Atención a Personas Adultas Mayores del
sector público.
Las personas comprendidas en los literales precedentes se encuentran
legitimadas para solicitar la designación de apoyos
En este sentido, dicho inciso contradice lo dispuesto por el artículo 659-E
del Código Civil modificado por el Decreto Legislativo N° 1384, el cual
establece por regla general que los apoyos se designen a partir de las
relaciones de confianza, convivencia, parentesco, amistad o cuidado entre
aquellos y la personas con discapacidad, por lo que no se pueden determinar a
partir de una norma, como se hacía en el caso de la fenecida institución de los
curadores designados para las personas con discapacidad.
Otro aspecto problemático advertido por Bregaglio y Camino (2019), es que
establece como uno de los requisitos para la designación de apoyos en el
artículo 4.3.2. lo siguiente: “4.3.2 La designación de apoyo para la persona
adulta mayor que no pueda manifestar su voluntad se tramita presentando los
siguientes documentos: (…) b) Certificado médico emitido por un neurólogo o
psiquiatra que acredite la imposibilidad de manifestar la voluntad de la
persona adulta mayor”. Es así que, en dicha norma, al exigir un certificado
neurológico o psiquiátrico se están confundiendo la imposibilidad de manifestar
voluntad con discapacidad mental. Es decir, en contra de lo establecido por el 659-E
del Código Civil, inciso que señala que el juez debe procurar se tomen las
medidas para el acceso y los ajustes razonables para que las personas con
discapacidad (por tanto, incluidas las que tienen alguna discapacidad mental)
puedan comunicar su voluntad.
Dicho error persiste en el Reglamento que regula las salvaguardias
establecidas en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1310 (modificado por
el Decreto 1417) aprobado por el Decreto Supremo N° 015-2019-MIMP (23 de agosto
de 2019). Es así que, la norma contenida en el artículo 4 que establece como
obligación del apoyo administrar el dinero del adulto mayor con discapacidad
mental para su cuidado, así como el deber contenido en el artículo 7° de rendir
cuentas de los gastos ante el Centro Integral de Atención, esto significa que
“es el apoyo quien dispondrá unilateralmente del dinero, sin tomar en cuenta la
capacidad y preferencias de la persona adulta mayor. Es el apoyo quien será
sometido a un control posterior que también ignorará la voluntad de la persona
adulta mayor con discapacidad” (Bregaglio y Camino, 2019).
Asimismo, es necesario resaltar algunas cuestiones problemáticas de algunas
normas conexas. Por ejemplo, la Ley 29973 - Ley General de la Persona con
Discapacidad, señala que para efectos de la norma Persona con Discapacidad es
aquellas que posee “una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o
intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras
actitudinales [...] pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su
inclusión [...] en la sociedad en igualdad de condiciones”. Dicha definición, podría
traducirse en prácticas excluyentes respecto a las personas que tengan algún
tipo de discapacidad transitoria pero que requieres los apoyos y salvaguardias,
de interpretarse la discapacidad en los términos de la Ley N° 29973.
Por último, si bien el Decreto Legislativo N° 1384 es la norma que instaura
el sistema de apoyos y salvaguardias como mecanismos para garantizar los derechos
de las personas con discapacidad en orden a la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, no está exenta de críticas. Por ejemplo, el
hecho de que no se haya extendido el sistema de apoyos y salvaguardias a las
“discapacidades percibidas”, es decir, a los ebrios habituales y toxicómanos, respecto a los
cuales el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el 2012
exhortó al Perú a que se respete su derecho a decidir y no ser internados forzosamente
o el caso del requisito del Certificado de Discapacidad para acceder a los
apoyos y salvaguardias, el cual puede constituir una barrera, siendo que según
datos delo CONADIS, al 2018 solo contaban con el certificado el 6.9% de
personas con discapacidad, entre otras cosas, por la demora que supone este
trámite de entre 3 a 6 meses (Paredes, 2019).
El
Informe Mundial sobre la Discapacidad elaborado por la Organización Mundial de
la Salud (2011) advirtió sobre un alza en el
índice de personas que presentan alguna discapacidad,
evolucionando esta cifra del 10% de la población mundial en 1970 al 15%. Esto debido entre otras causas al
envejecimiento de la población y a problemas de la salud asociados con la discapacidad (los cuales a
su vez son resultado de una serie de factores ambientales,
prácticas alimentarias, catástrofes, conflictos, etc.) En dicho informe además
se señala que uno de los obstáculos
“discapacitantes” son las políticas o normas insuficientes, es decir, que la formulación de políticas
públicas en muchos casos no toma en cuenta las necesidades
de estas personas o de hacerlo, no son cumplidas.
En el año
2017, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en el
Perú había 3’051.612 personas que padecían alguna
discapacidad, lo que se tradujo en el 10,4% de la
población nacional. La situación de exclusión hasta ese momento se expresó de
diversas formas. Por ejemplo, en el ámbito laboral, un
45% solamente eran considerados como parte de
la Población Económicamente Activa (63,1% en el área rural y 36,9% en el área
urbana) (El Comercio, 2019). Respecto al acceso a la
educación, según el Censo Escolar del Ministerio
de Educación (2018) se encontró que solo un 12% de la población con discapacidad en edad escolar se encontraba
matriculado en alguna institución educativa pública
o privada. Asimismo, dentro de la población de personas con discapacidad,
existen sectores que se encuentran en algún grado
mayor de vulnerabilidad, veamos el caso de las mujeres
con discapacidad violentadas, según datos de los Centros Emergencia Mujer (CEM), del Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables (MIMP), las cifras han ido aumentando de
1032 casos en el 2016 a 1864 casos en 2018 (El Peruano, 2019). Es así que si
bien, las normas emitidas en el marco del Decreto
Legislativo N° 1384 y especial, la configuración del sistema
de apoyos y salvaguardias representa un avance para mejorar la vida de estas personas, respetar su dignidad y los derechos
que de ella derivan, debe enfrentar una realidad bastante
compleja, con problemas multidimensionales.
CONCLUSIONES
1.
Se ha determinado que el sistema de apoyos y salvaguardas
en el Perú no permite satisfacer plenamente los estándares de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad respecto a la protección
del derecho a la igualdad de las personas con discapacidad. Sostenemos ello, en
tanto su cumplimiento es solo parcial. Respecto al primer estándar, podemos
advertir que se cumple en tanto los Apoyos y Salvaguardias establecidos
mediante Decreto Legislativo N° 1384, siguiendo el artículo 12° de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, son mecanismos
idóneos para transitar del modelo de sustitución de la voluntad al modelo
social de la discapacidad.
2.
Respecto al segundo estándar, consideramos que si bien,
las normas emitidas en el marco del
Decreto Legislativo N° 1384 y especial, la configuración del sistema de apoyos
y salvaguardias, representa un avance para mejorar la vida de estas personas,
respetar su dignidad y los derechos que de ella derivan, debe enfrentar una
realidad bastante compleja, con problemas multidimensionales relacionadas con
una historia de exclusión y políticas públicas “discapacitantes” al ser
insuficientes o inadecuadas, por lo que no es posible de satisfacer plenamente
este estándar.
3.
Respecto al tercer estándar, el sistema de apoyos y
salvaguardias en el Perú al haberse inspirado en la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y haber reconocido expresamente el
modelo social como el adecuado para “restituir” la capacidad jurídica negada,
el régimen de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en el Perú,
ha asumido una concepción restringida de discapacidad, dejando de lado de la
reforma a los “discapacitados percibidos” y a los discapacitados temporales.
Sobre el cuarto estándar, consideramos que no se cumple en tanto la reforma
incluye mecanismos que no respetan los derechos, las preferencias y la voluntad
de las personas con discapacidad, como las reglas contenidas en el Decreto
Legislativo N°1417 y su reglamento, los cuales contienen disposiciones que
claramente derivan del modelo de sustitución de la voluntad.
4.
Asimismo, consideramos que tampoco se cumple con el
quinto estándar, en tanto la reforma del régimen de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad, consideramos que es una reforma parcial y que
pudiendo haberse extendido a otros sujetos como las personas con discapacidades
percibidas, así como por las barreras administrativas que existen a partir de
la exigencia de la certificación correspondiente del CONADIS (que dura entre 3
a 6 meses), estamos aún en un momento inicial de cambio, donde la inclusión de las personas con discapacidad en
todos los ámbitos de la sociedad es una promesa que se podrá materializar,
eliminando las barreras y disposiciones normativas que no guardan coherencia
con el modelo social de la discapacidad
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